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第二 超越刑罚与保安处分（第2页）

18世纪末，普鲁士刑法的创建者EF.克莱因（EF·Klein）首先提出了“保安处分”

的理论。

[1]此后，保安处分理论日益流传和发展，并为许多国家的刑法所实践。

关于保安处分与刑罚的关系，理论界历来有所谓二元论与一元论之争。

二元论认为保安处分与刑罚在本质上和形式上都存在着严格的区别——法律属性根本不同、目的不同、依赖的原则不同，两者应当并列，相辅相成。

一元论以纯粹的目的刑论为根基，认为刑罚与保安处分在终极目的、法律属性、执行方式、适用效果、适用标准、期限和消灭制度等方面均是一致的，两者可以合而为一。

[2]不管是一元论还是二元论，“有一点是可以肯定的，即保安处分不一定要与实施了应受处罚之行为联系在一起，因而超越刑罚概念。”

[3]在这一点上，保安处分与保护处分有着类似之处。

实际上，保护处分也是“在欧洲各国近代刑事法制影响下产生的保安处分观点的基础上产生的”

。

[4]也正因为如此，关于保安处分与保护处分的关系问题，存在着不同的观点。

（一）一元论

纯粹的刑法学者多认为保护处分与保安处分在性质上是相同的，都具有对刑罚的超越性，都是立足于人身危险性的社会防卫措施。

持一元论的学者一般都认为保护处分只是保安处分中的一种，并通常在保安处分的理论框架内探讨保护处分。

例如木村龟二主编的《刑法学词典》认为，“少年法上的保护处分，是……保安处分的一种。”

[5]我国大部分刑法学者亦实际持这种观点。

但是，即便持保安处分与保护处分同一说者，也大都承认保护处分与保安处分之间仍有较大的差别。

例如苗有水认为，“适用于未成年人的保安处分以教育、改善、医疗、救助、监视为主要内容，是完全意义上的改善处分，其适用前提与刑法所规定的其他保安处分不同。

被处保安处分的未成年人，不仅包括犯罪的未成年人，而且包括‘虞犯少年’，即尚未实施危害行为但存在明显的危害社会倾向的少年。”

[6]

（二）二元论

持这种观点的学者认为，保护处分与保安处分有着根本性的区别。

例如日本学者大谷实指出，保护处分是以保护少年的必要性即要保护性为核心的，其来源并非社会防卫的思想而是保护少年免受对成年人适用的刑罚或社会谴责的少年防卫思想。

而且，一旦对犯罪少年选用保护处分，便具有一事不再理的效力，之后不再受刑罚处罚，即对少年采用保护处分优先主义。

保护处分在以下方面同保安处分不同：第一，保安处分、保护处分尽管都是以社会危险性为基础，但前者是基于保安的要求，后者是基于福祉的要求；第二，保安处分是刑罚的补充替代手段，而保护处分则是为回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立的；第三，保安处分完全是以清除社会危害性为目的而采用的，而保护处分则是从少年的健康成长的角度出发所采取的必要保护。

[7]我国台湾学者林山田亦持二元论：少年刑法已逐渐从普通刑法中分离出来而自成独立的体系，对于少年犯的感化教育，在理论上已不再是刑法上的保安处分，而是少年刑法中的一种机构性的处遇方法。

[8]

（三）折中论

折中论认为保护处分与保安处分有着性质上的差别，但是保护处分也有“保安”

的性质。

例如马克昌教授认为，日本“少年法中的保护处分是以保护、育成少年为中心，以与刑罚相比使健全育成、保护少年优先的思想为基础（保护处分优先主义），教育与福利的要求为背景，主要之点在于避免刑罚这一点。

从而，例如，犯罪少年既然交付保护处分，一事不再理的效力被承认，其后就不受刑罚……在这里，保护处分是代替刑罚的措施。

在这个意义上，与对成人的保安处分性质不同。