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第三 保护处分的基本原则（第1页）

第三节保护处分的基本原则

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保护处分的运作应当遵循其特别的原则，这是防范其异变为刑罚或保安处分，规范其在正常轨道上运行的保障。

结合各国保护处分制度的发展历史与现状，笔者认为保护处分应当奉行以下三大基本原则。

一、处分法定原则

少年刑法超越了传统的罪刑法定原则，但罪刑法定原则将罪刑限制于严格的轨道之内，能够有效防卫犯罪人遭受国家刑罚权的肆意侵犯，这一点却为少年刑法所吸收、借鉴和延续。

罪刑法定原则的思想渊源，可以追溯至1215年英王约翰（John，1167～1216）签署的《大宪章》（MagnaCharta）第39条，该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害。

搜索或逮捕。”

确定了“正当法律程序”

的原则。

处分法定原则延续罪刑法定原则的精神，其立法渊源则至少可以追溯到1928年国际刑法统一会议关于保安处分的《统一立法案》。

该法案第1条规定：“对任何人，非依照刑法规定不得施以保安处分。

保安处分的内容，悉依照法律的规定。”

[1]由于保护处分脱胎于保安处分，因此这一规定虽然针对的是保安处分，但也为保护处分制度所吸收，成为各国建构保护处分制度的基本原则之一。

保护处分无疑是“爱的处分”

，但也是一种“不得已之爱”

，它毕竟是一种对自然成长中少年的一种干预，如果运用不当，同样会使社会与少年两受其害。

美国早期少年司法的实践，已经印证了这一点。

对保护处分，也应当极为谨慎，并不能因其以“保护”

为最高价值诉求而有丝毫的放松，因为人世间无数的悲剧都是在爱的名义下造成的。

尽管处分法定原则，可能会限制保护处分的功能发挥，但这是一种我们不得不选择的相对最佳原则。

尽管大多数国家（地区）均未在其少年法中明确规定处分法定原则，但实际却贯彻了处分法定原则，处处体现出处分法定原则。

从少年刑法立法与司法实践来看，大部分国家或地区都是在专门的少年法中明确规定了保护处分的种类、适用对象、运用程序等基本问题，非依照少年法明确规定不得对少年施以保护处分。

完整的处分法定原则应当包括以下基本内涵：一是罪错之法定。

必须明确规定可以适用保护处分的罪错类型以及其他适用保护处分所必需的条件。

二是类型之法定。

必须明确规定可以选择适用的保护处分的种类，裁量适用保护处分的原则，以及具体罪错类型可以适用的保护处分。

三是程序之法定。

必须明确规定应用保护处分所必须遵循的基本程序。

二、处分优先原则

处分优先原则的基本含义是指保护处分具有优先于刑罚[2]的效力，非在不得已的情况下，不得运用刑罚。

保护处分以替代刑罚为基本价值，对刑罚的替代以避免刑罚加诸于少年也是保护处分运作的基本特点。

处分优先原则强调的是保护处分的优先性和对刑罚的替代性，强调的是刑罚的例外性，但是并不完全排斥刑罚，这实际上是一种折中的“以教代刑”

主义。

少年刑法的理想是完全意义上的“以教代刑”

，完全排斥刑罚加诸于少年，但这毕竟只是一种需要我们努力奋斗的理想，在大多数国家或者地区，其实现尚需假以时日。

从各国少年刑法来看，实现保护处分一元主义的尚为少数。