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第四 建构我国保护处分制度的设想（第6页）

保护处分的决定权应归于少年法庭，并按照司法化的程序运作。

借鉴域外保护处分的适用程序，对我国少年保护案件的基本程序建议如下。

（1）一般调查。

少年案件应当先由专门的少年警察进行调查，调查结束后均直接移送少年法庭审理。

（2）特别调查。

特别调查是指少年法庭的审前社会调查。

审前社会调查由少年法庭专设社会调查官进行。

调查的内容主要围绕少年违法犯罪的原因、家庭环境、人际交往、学习、性格、心理等展开。

社会调查完毕后应制作社会调查报告。

（3）决定。

少年法庭根据少年警察意见以及社会调查结果，初步审查后可以做出以下决定：一是按照少年保护案件决定开庭审理。

二是决定不交付审理。

三是认为构成刑事犯罪，移交相应少年检察机构提起公诉。

这种案件可称为少年刑事案件。

对于少年刑事案件，少年检察机构审查起诉后，认为以不起诉为宜的，仍可以移送少年法庭按照少年保护案件处理，由少年法庭审理后适用相应的保护处分措施。

如果认为应当提起公诉追究刑事责任的，则向少年法庭提起公诉。

（4）审理与裁判。

少年法庭应按照不公开原则，开庭审理少年保护案件。

少年可以聘请律师出庭帮助维护其合法权益。

少年的父母、监护人应当出席法庭，必要时还可以邀请其他近亲属或者教师出庭。

少年保护案件的审理实行圆桌式审理，法庭审理程序以弹性为特点。

审理结束后，少年法庭可以做出如下两种裁定：一是不给予保护处分；二是决定适用一种或者多种保护处分。

对于检察机关提起公诉的少年刑事案件，少年法庭也可以决定免除刑罚，适用保护处分。

[1]这是2004年9月在北京召开的第17届国际刑法大会与会各国代表的共识。

参见秦平：《保护：未成年人刑事责任的指导原则》，载《法制日报》2004年9月16日。

[2]［日］宫泽浩一：《少年违法犯罪与违法犯罪少年的处遇》，载［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，北京，法律出版社，台北，成文堂出版社1997年版，第206页。

[3]即提交了要求判决（adjudi）或者弃权听证（wariverheariion）。

[4]SeeOJJDP，DelinquencyCasesWaivedtoalCourt，1989-1998，September2001.

[5]《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

这条规定确定我国非刑罚方法的种类有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分五种，适用的条件是犯罪情节轻微、不需要判处刑罚以及免予刑事处罚。

[6]关于劳动教养、收容教育、强制戒毒是否属于行政处罚措施，在理论界存在争议，我主张行政处罚措施说。

[7]关于“四缓制度”

，详见姚建龙：《缓处·缓诉·缓判与缓刑——大陆少年司法四缓制度述评》，载陈欣欣主编：《违法犯罪青少年的司法保护学术研讨会论文集》，澳门青少年犯罪研究学会2004年版，第244～250页。

[8]彭泽虎：《收容教育违法性研究》，载《西南民族学院学报·哲学社会科学版》2002年第11期。

[9]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉，武汉大学出版社1995年版，第818页。

[10]《上海市工读学校招生管理若干规定》［沪教政（94）23号］。