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第二 超越刑罚与保安处分（第1页）

第二节超越刑罚与保安处分

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一、超越刑罚

保护处分的首要基本特性是打破传统刑法的罪刑基本关系，超越刑罚。

传统刑法强调罪与刑的对应关系，主张有罪必刑，无罪不刑，刑当其罪。

但是，一方面，保护处分自诞生之初，即以替代刑罚措施的角色出现，打破了犯罪与刑罚之间的对应关系，基于保护主义立场，主张有罪不刑、刑不当罪，保护处分具有替代刑罚、优先于刑罚的效力。

另一方面，基于对未成年人犯罪预防于前的观念和保护思想（防止其行为进一步恶化），对于没有犯罪行为但有不良行为，有可能会导致将来犯罪的虞犯少年，亦可适用保护处分，这样无罪不“刑”

的逻辑关系也被打破了。

关于保护处分对于刑罚的超越，各国少年刑法有两种基本的立场：一是保护处分一元主义。

即贯彻绝对的“以教代刑”

主义，主张保护处分对于刑罚的完全超越性，禁止刑罚适用于未成年人，对于罪错未成年人只适用保护处分措施。

二是保护处分优先主义。

这是一种折中主义立场，主张保护处分具有优先于刑罚的效力，刑罚只能在不得已的情况下方可对未成年人适用，但是并不完全排斥刑罚的适用。

大多数国家的少年刑法采第二种立场——实际上也没有哪个国家会公开宣称对少年犯罪以刑罚优先（至少也会主张“教刑并重”

）。

各国所主张的保护处分优先主义主要体现于贯彻程度上的差别。

从这种贯彻程度，我们可以对保护处分优先主义做形式的优先主义与实质的优先主义之分。

我国现行少年刑法在指导思想上主张保护处分优先主义（体现于《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》所规定的“教育、感化、挽救”

方针和“教育为主，惩罚为辅”

原则），但迄今为止基本上没有贯彻此主义的具体少年刑法制度，刑罚仍是未成年人犯罪的主要法律后果，这是一种典型的形式的保护处分优先主义。

俄罗斯少年刑法对于保护主义优先主义的贯彻显然要较之我国少年刑法要彻底得多，例如《俄罗斯联邦共和国刑法》（2003年修订）第90条第1款规定，“对实施轻罪或中等严重犯罪的未成年人，如果认为通过适用强制性教育感化措施可以使他得到矫正，则可以免除其刑事责任。”

第92条第2款规定，对即便实施中等严重犯罪而被判处剥夺自由的和实施严重犯罪被判刑的未成年人，法院也可以免除刑罚，而将他们安置到教育机关的封闭型专门教学教养机构。

日本《少年法》和我国台湾地区“少年事件处理法”

对于保护处分优先主义的贯彻则更为彻底，可以称为实质的优先主义。

例如实行“全件送致主义”

，少年法院享有对少年案件的“先议权”

，大部分少年案件最终都以保护处分处理，经过少年法院“先议”

再“逆送”

至检察机关提起公诉并最后受到刑罚处罚的少年案件只占很小的比例。

二、超越保安处分