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第二 超越刑罚与保安处分（第3页）

关于触法少年特别是虞犯少年，本来具有作为犯罪行为不能科处刑罚而交付保护处分的意义，需要注意有福利的性质同时也有‘保安’的性质这一点。”

[9]

本书主张折中论。

汉语中保护处分与保安处分虽然只有一字之差，却有着立场性的差别；超越保安处分，是保护处分的第二个基本特性。

保安处分，是着眼于行为人具有社会危险性，以对行为人进行社会保安和对其本人进行改善、治疗等为目的的国家处分。

[10]它也具有超越刑罚的属性，打破了传统的“刑从罪生”

与“刑当其罪”

的罪刑关系——在无罪的情况下可基于社会防卫目的而施以保安处分，在有罪的情况下亦可在刑罚之外辅以保安处分。

但是，保安处分对于刑罚的超越乃是立足于人身危险性，基于社会防卫的根本出发点，在于补充刑罚，是一种典型的社会本位的功利主义。

而且，保安处分与刑罚之间尚存在着许多相似之处，仍未完全摆脱刑罚的属性。

但是，保护处分脱胎于保安处分，仍然实际具有防卫社会的功能，仍带有保安处分的属性。

保护处分实现了罪刑关系的第二次超越——对保安处分的超越，具体表现在以下几个方面：一是更为彻底地实现了对刑罚的超越，剔除了保安处分所残存的刑罚印迹。

这不仅表现为保护处分更为彻底地革除了法益剥夺的痕迹，更表现为从保安处分补充刑罚的角色，转变为替代刑罚、避免刑罚的角色。

二是从保安处分立足于人身危险性的社会本位，转变为立足于未成年人保护、福利的权利本位。

三是危害行为与保安处分之间的逻辑关系进一步被打破。

保安处分虽然超越了犯罪与刑罚之间的逻辑对应，但实际仍以一定的社会危害行为为前提，但是保护处分则进一步超越了危害行为与处分之间的逻辑对应，可以适用于将来可能犯罪的虞犯少年。

保护处分超越刑罚又超越保安处分，而为犯罪之后的第三种法律后果（第一种是刑罚，第二种是保安处分）。

这是刑法进化史上的革命，也是人类摆脱善恶相报之原始本能而走向更高境界的标志。

这种革命在许多国家的少年刑法中已经有不同程度的实现，并呈现出延伸于普通刑法之中的趋势，这是现代刑法发展中值得关注的趋势。

[1]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京，法律出版社2000年版，第403页。

[2]苗有水：《保安处分与中国刑法发展》，北京，中国方正出版社2001年版，第40～46页。

[3]［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京，法律出版社2000年版，第402页。

[4]［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海，上海翻译出版社1991年版，第233页。

[5]同上书，第471页。

[6]苗有水：《保安处分与中国刑法发展》，北京，中国方正出版社2001年版，第74页。

[7]［日］大谷实：《刑法总论》，冯军译，北京，法律出版社2003年版，第411页。

[8]林山田：《刑罚学》，台北，商务印书馆，第356页。

[9]马克昌：《比较刑法原理》，武汉，武汉大学出版社2002年版，第966～967页。

[10]［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，北京，中国人民大学出版社2003年版，第506页。