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第三 保护处分的基本原则（第2页）

大多数国家的少年法脱胎于普通刑法，但是仍然如“风筝不断线”

，无法完全摆脱刑法的束缚，因此还是一种刑事特别法——少年刑法，尽管它有“不是刑法的刑法”

之称。

日本《少年法》是贯彻保护处分优先原则较为彻底的国家，但是也并不绝对禁止刑罚的适用。

非行少年中的犯罪少年，受刑事处分的可能性仍是存在的——尽管这种比例很低。

因此，正如日本学者所指出：“在少年法上可以说替换主义和择一主义都是认可的。”

[3]我国台湾地区“少年事件处理法”

于1997年修改之后，确立了“以教代刑”

的保护处分优先原则，但是在少年年满14岁，犯最轻本刑为5年以上有期徒刑，或者少年法院依调查之结果，认犯罪情节重大，参酌其品行、性格、经历等情状，以受刑事处分为适当等情况下，少年法院仍可以将该案件移送检察机关提起公诉，追求其刑事责任——尽管实际上适用刑罚的少年案件比例也非常低。

今后我国大陆地区少年刑法的改革可以借鉴日本、台湾地区少年法的做法，确立处分优先原则，这是一种具有可行性，但仍不失少年刑法特性的相对理想做法，也是一种可以为立法、司法机关和普通公众所容易接受的观点。

但需要强调的是，在处分优先原则下刑罚的运用必须真正成为一种例外的情况。

三、处分相称原则

处分相称原则的基本内涵包括两个方面：一是保护处分的发动与执行均应当首先与少年的健康成长和福祉的需要相称，体现儿童最大利益原则这一少年刑法的根本原则。

二是保护处分应当考虑与社会的需要相称。

亦即应当考虑少年行为的严重性以及社会的需要——如果完全否定这一点，超出社会的容忍范围，最终也必然有害于少年福祉的实现，因此保护处分不可避免地残留保安处分的色彩。

处分相称原则要求立法所规定的保护处分应符合不同类型罪错少年健康成长的需要及福祉的需要。

因此，保护处分的种类宜多样，以供少年法官做出最佳的选择。

另外保护处分的类型也应当以社区性处分为主，尽量避免拘禁性保护处分。

为了实现处分相称原则，少年司法程序必须保持必要的弹性。

这是为了便于给少年以最佳的处理。

例如《北京规则》第17条规定：“主管当局有权随时撤销诉讼。”

《北京规则》在对该条款的解释中阐释到：随时撤销诉讼的权力是处理少年案件与成人案件的不同的“固有特点”

，“主管当局随时可能掌握到实施情况，以致完全停止干预似乎是对案件最好的处理”

。

需要强调的一点是，少年司法程序的必要弹性并不是否定“正当法律程序”

，只是要求程序设计符合少年的福祉需要。

否定正当法律程序的少年司法程序最终将有害于少年的福祉，这一点已经为美国少年司法的实践所证实。

处分相称原则蕴含着保护处分的谦抑性。

任何一种不必要的干预，都是应当受到禁止的。

少年的成长是一个自然的过程，即便是发生了危害社会的行为，也更多的是成长过程中具有一定自然性的现象。

保护处分是一种“不得已之爱”

，一种不得已的保护措施，也属于对少年自然成长的一种不得已的司法干涉，这种干涉不可避免地会存在负面效应。

因此，保护处分的运作应当谦抑，保持一种必要的内敛。

在处分优先原则使保护处分呈现出必要的积极性同时，处分相称原则所要求的保护处分内敛性，是防范保护处分在爱的名义下实际伤害少年健康成长的必要保障。

[1]林纪东：《刑事政策学》，国立编译馆1969年版，第311页。

[2]在刑法中规定有保安处分的国家，还具有优先于保安处分的效力。

[3]［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海，上海翻译出版社1991年版，第471页。