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第四 建构我国保护处分制度的设想（第5页）

[9]自20世纪50年代以来，一直作为一种对于触法少年的处置措施。

现行《刑法》第17条第4款规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

收容教养大体相当于我国历史上和目前台湾地区的感化教育。

各国感化教育的形式大体上可以分为兵营式、学校式和家庭式，采用较多的是学校式。

从各国（地区）感化教育机构的发展来看，都试图避免异化成少年监狱，避免标签效应。

我国目前的收容教养制度虽然试图经历体现出学校式，但是仍然带有较强的兵营式色彩，与少年管教所（少年监狱）的差别并不明显。

我主张废除现行收容教养制度，而由工读教育替代。

这是一种较为明智的去除收容教育少年监狱化色彩的便捷且两全其美的改革措施。

（5）工读教育的改革。

根据《预防未成年人犯罪法》的规定，目前工读教育的适用对象是有严重不良行为的少年。

但是，从各地方性法规所规定的工读教育具体适用对象来看，不管是年龄界限还是行为类型均有一定的差别。

以上海为例，上海市目前工读学校招生对象包括两类：一是有违法和轻微犯罪行为，不适宜在原校学习，但又不够劳动教养、少年收容教养或刑事处罚条件的青少年学生（包括被学校开除或自动退学，流浪在社会上的有违法和轻微犯罪行为的青少年）。

二是未满13周岁，有危害社会的行为，经学校或有关部门教育不改，家庭确无管教能力的学生。

[10]对于这些少年，适用拘禁式的处分，显然过于严厉，也容易带来负面影响，不利于这些学生的健康成长。

建议把工读教育改革为学校式感化教育性措施，其招生对象为不适宜适用社区性保护处分的有严重不良行为或犯罪行为的少年。

除了招生对象的改革外，工读教育的招生审批手续亦应进行改革。

将审批权从教育行政部门转归少年法庭，由少年法庭按照保护处分程序决定适用。

此外，对于具有吸毒成瘾、酗酒成瘾、患精神病、患性病等情况的罪错少年，可以适用强制医疗措施。

强制医疗措施可以在作出保护处分裁判之前或同时决定适用。

因此，可以把强制医疗措施称为附加性保护处分措施。

有必要着重指出的一点是，我国目前的强制戒毒措施带有较强的行政处罚性，而并非真正意义上的强制医疗措施，对此应当进行改革，去除其行政处罚色彩。

为了使保护处分能够得到切实的执行，必须组建少年保护官队伍和青少年社工队伍。

少年保护官宜设置于少年法庭，如建立少年法庭则可以设置于少年法院。

关于青少年社工，可以参考目前上海的改革实践，建立政府青少年社工管理部门，组建青少年社工社团，建立职业化、专业化的青少年社工队伍。

青少年社工与少年保护官互相配合，负责少年保护处分措施的执行。

青少年社工还可以发动和组织热心青少年保护工作的人士，充任青少年义工，共同从事青少年教育、保护工作。

三、保护处分的适用对象与基本程序

（一）适用对象

在保护处分的适用对象上，有以下几种立法例：一是德国模式，即保护处分只作为刑罚的替代措施，适用于犯罪少年。

二是日本模式，即保护处分不仅仅适用于触犯刑法的少年（包括犯罪少年和触法少年），还基于提前预防与保护思想扩大适用于法定的、有犯罪之虞的虞犯少年。

三是美国模式，即保护处分的适用对象包括犯罪少年、虞犯少年以及仅有一般社会规范的不良少年。

我国保护处分的适用对象应以《刑法》和《预防未成年人犯罪法》为依据确定，在犯罪少年、严重不良行为少年和一般不良行为少年三种对象中合理厘定。

我认为宜确定为适用于犯罪少年和严重不良行为少年两种对象。

排除一般不良行为少年，主要是基于保护处分的谦抑性，避免对于少年过度干预，产生标签效应的考虑。

犯罪少年是指以普通刑法为依据，构成刑法上犯罪的少年。

严重不良行为少年包括触法少年（即因为不满16周岁而不予刑事处罚的少年）和有严重治安违法行为的少年。

当然对于一般不良行为少年并非放任不管，必要时可以由专门的少年警察与学校、家长等配合对他们进行辅导、教育。

（二）基本程序