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一协商性司法模式在两大法系的分野（第1页）

一、协商性司法模式在两大法系的分野

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在学者达马斯卡看来，被告人与国家的合作有旧和新两种方式：在旧有的方式下，被告人单方作出于己不利的认罪，其目的仅仅是获得国家的宽大处理；而在新模式下，有权的机关为换取被告人的自我归罪而做出一定的妥协，以求避免完整的审判程序或者至少将其予以简化。

这种新的方式又可以分为两类：一种是官方单方面提供固定的妥协要约，被告人或者选择它或者拒绝它；另一种方式则是官方与被告人就双方可以得到的利益进行谈判，以换取被告人的自我认罪，这有很多种表现形式，不应该与有罪答辩混同。

[2]达马斯卡在这里所提到的新模式，即协商性司法模式。

这种司法模式是通过司法机关与被告人的互动式合作，以在省略或者简化正规的审判程序的情况下解决刑事案件。

协商性司法模式具备三个基本特征：第一，其要求司法机关与被告人进行双向互动合作，而不是要求被告人单方与国家合作，通过认罪求取较轻处罚。

因此，协商性司法不等于合作型司法，其只是合作型司法的一部分；第二，协商性司法的功能，是省略或者简化审判程序，从而有效提高司法效率，而不仅仅是为了解决刑事证明的困难和被告人的定罪量刑问题；第三，协商性司法最终也是以追究被告人的刑事责任为依归，被告人与国家的合作尽管可能导致其承担较轻的刑事责任，有时甚至可能通过不起诉而被免于追究刑事责任，但这并不等于对被告人的刑事责任进行赦免。

在这一点上，协商性司法与南非的“真相与和解委员会”

模式以及其他刑事司法替代措施有着本质区别。

因此，尽管协商性司法有诸多表现形式，比如辩诉交易、污点证人豁免、暂缓起诉、附条件不起诉等[3]，但均具备上述三个基本特征。

基于两大法系在诉讼理念、起诉制度、诉讼模式等方面的区别，建立在国家与被告人合作基础上的协商性司法也有不同的表现形式，这些差异在国际刑事司法领域引起了激烈的争论，对于协商性司法在国际刑事司法中的最终存在样态起着至关重要的作用。

概括而言两大法系的协商性司法具体表现为英美法系的“有罪答辩”

模式和大陆法系的“被告人庭内供认”

模式。

这两种模式的差异性具体表现在以下几个方面。

（一）适用的案件范围不同

英美法系倾向于将刑事诉讼视为一种争议解决机制，早期的英国法甚至认为民事当事人的自认和被告人的有罪答辩有同样的程序后果，即均表明缺乏争议而没必要进行诉讼。

[4]在这种观念之下，建立在当事人协商一致基础上的有罪答辩几乎不受案件范围的限制。

而大陆法系由于一直由司法机构垄断追诉权，刑事诉讼始终被视为是一种职权活动，掌握有国家权力的司法机构并不愿意与被告人进行交易，因此，尽管许多国家的立法允许协商性司法的存在，但基本上将其限制在轻罪案件范围内，重罪案件依然诉诸全面的审判程序来解决。

比如法国的“被告人在事先承认犯罪的情况下出庭”

程序，仅适用于“对于作为主刑可处罚金或者科处5年或者5年以下监禁刑的轻罪”

[5]；俄罗斯的“在被告人同意对他提出的指控时做出法院判决的特别程序”

适用于刑罚不超过5年监禁的案件。

[6]

（二）司法机关与被告人协商（或者妥协）的内容不同

英美法系的有罪答辩和辩诉交易，内容涉及定罪与量刑两部分，检察官与被告人既可以就指控罪名进行协商，也可以就量刑问题进行协商。