格格党

手机浏览器扫描二维码访问

一习惯法与合意契约（第1页）

一、习惯法与合意契约

banner"

>

潘德克顿法学所创立的法律行为体系的一个重要意义就在于可将由以任意形式表达出来的主体意志形成的契约视为一种法的渊源。

这一确认来源于在意识形态上更注重意志因素而非实现交易所追求的结构因素的解释者，它突出了一种体现了价值选择的选择过程。

[3]事实上，超越国家界限的商品流通中的交易现象越远离国家的立法安排，就越能产生缔结契约的创造性自治力量，在其中对“法律”

的觉察不以制定法的承认为必要。

一方面，为了满足社会（经济）需要，它直接且具体地体现在了交易关系的实践中；另一方面，即使不具备形式要件的合意也能得到法律的保护。

这就是笔者的这篇文章所要探讨的问题，虽然并不新颖，但笔者还是想通过自己的研究指出在公元前3到2世纪的罗马法实践中被认为足以导致对商业交易进行保护的一些法定交易“形式”

中所存在的突出特征。

此种做法在法律思想史上是非常具有原创性的，因为在当时地中海地区的商业交往中合意原则是不被承认的，只有在买卖、租赁、合伙、委托这几种情形中“合意”

的达成才被认为标志着契约的成立，而它们是通过法官的“诚信审判”

而建立起来的。

萨维尼于1840年在当时法律没有法典化的前提下建立了私法体系，提出了“法律关系”

[4]等理论。

在他看来，“法律关系的实际建立”

就是“法律实践的精神要素”

。

[5]从中可以看出他反对将时常变动的私法用僵化、不变的法律形式固定下来，主张在私法中交易本身即具有本质上的重要性，不需要立法者制定的一般、抽象规则的介入。

在萨维尼看来，在各民族的交往中，民族精神所开启的精神要素有助于丰富各族人民之间的财产法律关系实践。

[6]这种“有机”

的理论与萨维尼反对德国私法法典化的目标是一致的，其前提是交易实践与它的法律重要性之间存在某种“自然”

联系，从历史角度来看，在导致了公元前3到2世纪罗马法建立此种重要性的法律思想变革中，这一联系曾发挥了重大作用，但它也可能阻碍对我们在这里要分析的现象的正确理解。

即使从与萨维尼立场相对的学者——例如拉班德——的观点出发，大部分调整私人关系的法律规范都具有习惯属性这一点也并非不被承认，正是这一属性引起了人们对成文私法规范强制性的讨论，应当承认与交易相关的法律虽然可以被国家以成文法典的形式进行规定，但仍可以使沉淀于法律之中的习惯发挥作用。

[7]拉班德的“沉淀”

理论虽然明确了债法和合同法的实际属性，但却可能无法得出这一现象的“人为性”

，例如对“沉淀”

于合同形式中的内容的选择以及虽然存在于交易及法律实践中，但却并未固定为某种“类型”

的形式。

[8]