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第二章 辞退的法定情形（第5页）

2.制定的规章制度用词含糊，未准确量化，制定程序不合法在制定规章制度时，一是对严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊给用人单位造成的重大损害，以及劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对本单位工作造成严重影响或经用人单位提出，拒不改正的等规定不明确，用词含糊，未准确量化，致使员工发生上述情形时，用人单位无法迅速准确断定，给辞退工作带来被动；二是对涉及员工切身利益的规章制度未按劳动合同法的要求按程序制定执行，在发生争议时未能被劳动仲裁部门采用，往往导致用人单位仲裁失败。

3.对“被依法追究刑事责任”

把握不准，解除合同不当用人单位对劳动者以下几种情况单方解除合同把握不准，认识不清：一是劳动者涉嫌犯罪，被有关机关收容审查、拘留或逮捕的；二是劳动者虽被判处刑罚，但未超过上诉期；三是认为劳动者被判处刑罚或缓刑，劳动合同就可以自然解除。

当用人单位单方解除劳动合同时，往往导致发生劳动争议。

4.对经济性裁员理解存在偏差，解除程序不合法。

一是用人单位对经济性裁员概念理解不准确，遇到经营不善的情况以经济性裁员为名辞退员工；二是用人单位经济性裁员辞退员工程序未按法定程序进行。

当发生劳动争议时，用人单位往往败诉。

三、对策措施

1.规范试用期的劳动合同管理工作，具体如下。

（1）要对“录用条件”

事先进行明确界定。

用人单位在招聘时对录用条件如学历、技术、证书、岗位职责要求要有详细、明确、具体的规定。

（2）要对“录用条件”

事先公示。

就是要让员工知道用人单位的录用条件；从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。

公示的方法有：①通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以便为诉讼保留证据；②招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认；③劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认；④在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；⑤规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示，并作为劳动合同的附件。

（3）要做好平时的试用期考核工作。

对劳动者在试用期有一个准确考核评估结果，以此作为证明劳动者是否符合录用条件，作为继续使用和解除劳动合同的依据。

（4）劳动者不符合录用条件的，用人单位应及时解除劳动合同。

过了试用期，就无法再以劳动者不符合录用条件为由解除合同。

超过试用期解除合同，就要支付较高的辞退成本。

2.辞退有过错的员工应该依据充分、证据确凿、程序合法对于严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊给用人单位造成的重大损害，以及劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对本单位工作造成严重影响的，用人单位并非可以一概辞退。

何谓“严重、重大”

，对于用人单位而言就至关重要。

因此用人单位一是在员工手册或者规章制度中对严重违纪、重大损害、严重影响等的情形要有明确量化的规定。

二是保留员工严重违纪、严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成重大损害、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对本单位工作造成严重影响的事实依据。

三是对涉及员工切身利益的规章制度要经职工代表大会讨论，并公示或告知劳动者。

四是用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会，征得工会同意后，按程序解除劳动合同。

3.准确把握劳动者“被依法追究刑事责任”

的劳动合同解除根据不同的情形，采取不同的措施。

一是劳动者涉嫌犯罪，被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，不能立即解除合同，而是应依据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十八条的规定：劳动者涉嫌犯罪被有关机关收容审查、扣留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，劳动者证明被无罪释放，劳动合同可恢复履行。

二是劳动者虽被判处刑罚，未超过上诉期，不能立即解除合同，而应该是终审判决生效后，方可解除劳动合同。

三是劳动者被判处刑罚或缓刑，用人单位就应立即发出解除合同的通知，否则劳动合同不会自然解除，劳动者刑满后，仍可回用人单位继续履行劳动合同。

4.经济性裁员必须符合法定条件并履行法定程序，具体如下。