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第四章 竞业禁止的相关规定（第2页）

2009年3月5日，杭州明达公司因未参加2007年度、2008年度年检，被浙江省工商行政管理局吊销营业执照。

2009年5月13日，邵秋生死亡。

邵秋生在泰达公司的股权中的一半由其妻子林凤娇所有，另一半作为邵秋生的遗产由女儿邵佶婧继承。

之后，经股权转让和非专利技术出资改变为货币出资，泰达公司于2009年12月16日进行变更登记，其中股东变更为“方仕立，45万元；何明，50万元；陆蕾，87.5万元；林凤娇，90万元；邵佶婧，90万元；陆执中，137.5万元”

，组织机构变更为方仕立任监事、何明任总经理、陆执中任执行董事。

2010年1月6日，张来以股权确认纠纷为由将林凤娇、泰达公司诉至原审法院，认为杭州明达公司以邵秋生名义向泰达公司以货币方式出资22.5万元，要求判令林凤娇归还邵秋生自泰达公司已取得红利10万元给杭州明达公司，泰达公司将原登记在邵秋生名下49.5%出资额（22.5万元）变更为杭州明达公司所有，未支付红利（按审计结果确定）及以后该出资额可得红利直接支付给杭州明达公司。

原审法院于2010年4月19日作出（2010）杭西商初字第99号民事裁定，认为张来以股东身份提起该案诉讼未履行股东代表诉讼应履行的前置程序或提供存在紧急情况、不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害的相关证据，其起诉不符合受理条件，故驳回张来的起诉。

张来不服该裁定，向杭州市中级人民法院提起上诉。

杭州市中级人民法院于2010年6月28日作出（2010）浙杭商终字第890号民事裁定，认为杭州明达公司因被吊销营业执照已处于解散状态，张来提起代表诉讼的前提应为杭州明达公司明确拒绝直接诉讼，由于杭州明达公司未依法成立清算组，对该案诉讼的意思表示无法体现，张来在此情况下直接提起代表诉讼不符合法律规定的前置条件，故裁定驳回上诉、维持原裁定。

随后，张来向原审法院申请对杭州明达公司进行强制清算，并于2010年12月8日撤回清算申请。

2011年4月，张来向杭州市中级人民法院申请对杭州明达公司进行强制清算。

杭州市中级人民法院于2011年7月1日作出裁定予以受理。

2011年12月27日，杭州明达公司清算组向杭州市中级人民法院递交申请报告，称杭州明达公司没有资金且三位股东对清算费用垫付问题意见不一，导致清算公告至今未能刊登，同时，杭州明达公司主要财产、财务账簿和重要文件等至今仍未向清算组移交，也不知去向，导致清算工作无法开展，故要求法院依法裁定终结清算程序。

杭州市中级人民法院于2011年12月28日作出（2011）浙杭商清（算）字第3号民事裁定，认为“因杭州明达公司及其清算义务人未能向清算组移交公司财产、印章、账册、重要文件等，也未能提供明确的线索，导致清算无法进行。

张来可以向杭州明达公司其他相关责任人主张有关权利。

法院依法对杭州明达公司清算组提交的清算报告予以确认，且杭州明达公司清算组提请本院终结清算程序符合法律规定”

，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，裁定终结杭州明达公司的强制清算程序。

2012年3月，张来以侵害企业出资人权益纠纷为由将林凤娇、泰达公司诉至原审法院，要求林凤娇归还邵秋生自泰达公司处已取得红利5万元（具体按审计结果确定）给杭州明达公司，泰达公司将原登记在股东邵秋生名下49.5%出资额未支付红利10万元（具体按审计结果确定），以及以后该出资额可得红利直接支付给杭州明达公司。

后应张来的申请，原审法院于2012年6月13日作出（2012）杭西商初字第800号民事裁定，裁定准予张来撤回起诉。

原审法院另查明，2004年3月31日通过的杭州明达公司章程第三十九条规定，“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动。

从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有”

；第四十一条规定，“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”

。

泰达公司财务会计报告显示其在2005年至2008年均有盈利。

泰达公司表示其向邵秋生支付过报酬并分配红利，但拒绝向原审法院作出详细说明。

张来在庭审中明确其系以监事身份代表杭州明达公司提起本案诉讼；其所称杭州明达公司与泰达公司存在同业竞争所指的相同的经营内容，为与矿山有关的安全工程评价和安全技术咨询，杭州明达公司没有从事泰达公司经营范围所涉地下空间安全技术咨询业务；在2005年1月1日前，杭州明达公司从事安全工程评价和安全技术咨询业务不需要资质，2005年1月1日《安全评价机构管理规定》开始施行后，杭州明达公司未取得相关安全评价机构资质，但委派邵秋生为代表与陆执中等人共同成立泰达公司，泰达公司取得安全评价机构资质实际使用了杭州明达公司的资料、人员、安全评价人员的资格证书等。

原审法院又查明，张来未在杭州明达公司的强制清算程序中向杭州明达公司清算组提出，杭州明达公司应就其所称的邵秋生的行为主张权利。

目前，杭州明达公司的工商注销登记手续尚未办理。

原审法院审理认为：

1.张来关于邵秋生作为杭州明达公司的董事、经理存在违反忠实义务（竞业禁止）的理由存在矛盾，且均不能成立。

（1）如果邵秋生系受杭州明达公司的委托、使用杭州明达公司的资金、以自己的名义出资成为泰达公司的股东，则邵秋生与杭州明达公司之间存在名义股东和实际股东的关系，在杭州明达公司对邵秋生担任泰达公司的经理明知且未表示反对的情况下，邵秋生不存在违反对杭州明达公司的忠实义务的可能。

（2）张来关于邵秋生成为泰达公司股东系受杭州明达公司委派，且使用杭州明达公司的22.5万元资金和相关人员、资料的主张并无有效证据予以证明，对此不予采信。

（3）事实上，杭州明达公司在经营范围上与泰达公司并不重合。

首先，张来已明确杭州明达公司并不从事泰达公司在2005年3月成立之初经营范围中所具有的地下空间安全技术咨询业务，即杭州明达公司经营范围中的“安全技术咨询”