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第四章 竞业禁止的相关规定（第7页）

若一味地对所有职工施以法定的强制性竞业禁止义务，则显然过分地偏袒了企业自由原则，违背了以劳动权、生存权为基础的职工基本人权。

所以，竞业禁止条款应为选择性或授权性条款，且由用人单位与职工协商选择适用。

第二，要考虑在劳动法中设立竞业禁止的限制条件。

在劳动法中设立竞业禁止必须置于合理的“边界条件”

限制之下，使之不与员工依法享有的平等就业权利和自由择业权利相冲突，使之不损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，否则应认定竞业禁止协议无效。

我国竞业禁止的限制条件应该体现在目标、对象、范围、期限以及补偿等方面：一是目标要合理。

竞业禁止的目标应是为了有效保护商业秘密，而不是想通过竞业禁止来限制自由贸易，破坏公平竞争。

二是对象要合理。

竞业禁止的对象应是本单位因职务关系知悉、掌握商业秘密的或可能掌握重要商业秘密的在职、离职员工。

而那些根本没有可能接触商业秘密机会的人员不能成为竞业禁止的主体，特别是普通工人。

三是范围要合理。

竞业禁止的范围应与职工任职时接触或可能接触本单位的商业秘密相对应，而不能扩之整个行业领域或专业领域。

四是期限要合理。

竞业禁止的期限不能太长，应以商业秘密带来经济利益、所具竞争力持续的时间及职工所掌握的商业秘密的程度来综合确定。

在职职工的竞业禁止一般应为劳动合同存续期间。

离职员工的竞业禁止从国际上来看，国际通行惯例认为不应超过离职后3年至5年，《瑞士劳动合同法》规定最长不得超过职工退职后3年；《德国商法典》规定最长不得超过2年；《意大利民法典》对高级职员规定为5年，一般职员为3年。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定竞业限制的期限最长不得超过职工离职后3年；《珠海市企业技术秘密保护条例》规定一般为2年至5年，超过5年的，应当经市科学行政部门批准。

笔者认为，与科技更新的速度相适应，离职人员的竞业禁止期限应尽量缩短，双方当事人可以在劳动合同中商定，无协议的控制在2年以内为好，特殊情况可以延长到3年至5年。

五是补偿要合理。

竞业禁止限制了有关员工的就业、择业及其劳动报酬权，根据权利义务对等原则，企业就有对在任职期间或离职后受竞业禁止的员工给予相应补偿的义务，这也是法律公平、正义原则的必然要求。

第三，要考虑在劳动法中强制规定雇主应支付给竞业禁止义务人补偿金，并明确规定补偿金的最低金额。

从雇主的角度考虑，竞业禁止是保护了雇主的商业秘密；但从雇员的角度考虑，无限制的竞业禁止将牺牲雇员的择业自由权与就业权，这无疑限制或剥夺了雇员在自己最为熟悉的行业中就业的权利或机会。

因此，笔者认为，应在这两者利益的冲突间找一个平衡点，以期达到两者利益的均衡，体现法律的公平与正义。

无疑，给竞业禁止义务主体支付一定数额经济补偿，是解决两者矛盾的最好办法。

如法国的法律按限制竞业期限的长短，规定：2年以下的给付受雇期间报酬的13或23，超过2年的给付全额。

又如《德国民法典》第七十四条规定：竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后一年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止无效。

?【法条链接】

中华人民共和国劳动合同法

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

中华人民共和国劳动法

第二十二条　劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。