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个人本位缺失,还有深层次的经济、政治、文化原因。
经济方面,个人从属家庭、宗族,在血缘集团中主要是依赖或扶助关系,而非独立的经济利益主体。
政治方面,古代中国人从未有独立的公民身份,个体地位取决于三纲五常。
文化方面,浸**儒家和谐观念的社会,缺少与公权抗争的文化资源,个体更多是内省而非外扩,因此不能“拥有建立完整人格的期望”
(马克思·韦伯语)。
权利观念匮乏
个人本位缺失,已经是个人权利的先天致命伤,何况古代中国又极乏权利观念。
夏勇说,中国人的“天理”
就是中国式人权观念,政府的责任就是人民的权利。
西方的人权概念是政府不应侵犯人民的权利,中国则主张政府应为人民做些什么。
西方人权是法律语言,中国的人权则基本是道德语言。
道德语言产生不了权利,只能有义务的观念。
因此,在古代中国,民众只有交纳赋税、服役之义务,而无参政议政之权利(这与西方近代形成的“无代议士不纳赋税”
形成鲜明对比),更别说拥有马歇尔归纳的三大个人权利:公民权利、政治权利与社会权利。
当说,中国传统政治中也有好的一面,如讲仁,讲义,尊重生命,尊重生存权等,但都是从责任和义务的层面讲,而非倡导百姓去争取权利。
制约统治者的手段,主要又不是法律及分权制衡,而依托于儒家伦理和道德期待。
伦理和道德不是没有约束力,但相当有限,而对“圣主”
的期待,更是几千年中国政治的致命伤,无异于先将百姓的头颅放在铡刀之下,再期待来执行的刽子手忽然变成活菩萨。
礼法、宗法之二元约束
日本人浅井虎夫指出,中国古代法律有二元性,那就是国家制定法外,还存在家族法,也即所谓宗法。
古代中国制定法律,讲究“出礼入刑”
。
礼与刑结合,大约在西汉,董仲舒等将说经与解律结合,建立所谓“春秋决狱”
的传统,实质即礼刑结合。
按瞿同祖的研究,中国法律之儒化是渐进的,萌芽于汉而始于魏晋,成于北魏、北齐,经隋唐后便成为法律正统。
礼的主要内容是确立尊卑贵贱秩序,本质上与法治的平等精神相悖。
在礼法之下,道德和法律往往互相混淆,且常以法律的制裁,代替道德的制裁,浅井虎夫认为有两大弊害由此而生:“一以失法律公平之要义,遂至有不能适用之处,而完全丧失法律之效力;一以畏避外部之强制力,而其中心之服从苟免而无耻,遂至并道德而灭绝矣。”
申言之,礼法之弊主要有二:一是国家利益至上,漠视个人利益。
法只制裁异端,而非保护权利。
中国古代法律始终以刑法为主,绝少见民法踪影,因此本是民事纠纷,也只能用刑事手段、道德观念来制裁或调节。
自先秦李悝《法经》到清代《大清律例》,一直如此。
西方早期也是诸法合体,但从罗马《十二铜表法》开始,就确立了法典中民法的主导地位,而查士丁尼的《民法大全》则已基本摆脱以刑法手段来调整民事关系。
二是“保护不平等”
,诸如君臣、父子、夫妇、兄弟、师友,地位都是不平等的,而礼法却要保护且强化这些不平等。
事实上,家族和阶级正是中国古代法律的基本精神和主要特征。
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