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第七讲 书证（第4页）

当肖法官严肃指出，如果作伪证，后果自负。

他表示再回忆回忆，紧接着就吐露实情，这份证明材料是帮助当事人炮制的。

从司法实践来看，单位出具证明材料随意性很大，尤其是村委会、居委会，基于人情世故等因素，出具的证明材料水分很多，需要慎重对待。

五、笔迹鉴定的申请主体

下面讲笔迹鉴定的申请问题。

比方说，原告对被告主张借款关系，为此向法庭提供了一张借条。

被告否认借条为自己所写，按照目前的操作惯例，法庭一般告知被告申请鉴定。

这种做法是否适当，有无检讨的余地？

有学者认为，关键在于被告关于“借条不是自己所写”

答辩究竟是一种否认，还是一种抗辩，这决定了由谁提出鉴定请，并预交鉴定费用。

如果被告的答辩是抗辩，那么他就负有明自己事实成立的证明责任，应当申请笔迹鉴定，在其拒不申鉴定的情况下，就应当承担举证不能的责任；如果认可其反驳否认，那么被告无须再提出证据加以证明，不承担举证责任。

我赞同学者的上述观点。

被告否认借条是其所写，实质是借款事实的否认，而不是一种抗辩。

根据“否认者不负举证任”

的证据理论通说，被告无须承担举证责任，也不应由其申笔迹鉴定。

在证据法理论上，待证事实有积极事实和消极事实之分。

于积极的事实，主张该事实的一方当事人应承担举证责任；对消极的事实，主张该事实的一方当事人无须承担举证责任。

原主张借条真实有效，这是一种积极事实的主张，所以原告应承举证责任，而且要达到高度盖然性证明标准的要求。

相反，被辩解借条非其所写，是一种消极事实，无须承担证明责任。

积事实和消极事实，大体相对于抗辩和反驳。

另外，待证事实通常分为权利发生事实、权利限制事实、利妨碍事实和权利消灭事实。

谁主张相应事实，谁就应当对该实加以证明。

按照法律要件分类说的理论，主张合同关系成立生效的事实属于权利发生的事实，因此主张者应当对该事实承举证责任。

对此，《民事诉讼证据规定》第５条也有明文呼应原告持借条到法院提起诉讼，属于主张借款合同关系成立并生的一方当事人，其待证事实是权利发生的事实，应当由他对双签字、盖章的事实承担举证责任。

在原告出示的借条遭到对方认的情况下，单凭它还不足以证明借款关系的成立，因为该借的真实性尚存疑问。

所以，在被告提出上述答辩的情况下，原告持有的证据显然不能达到高度盖然性的证明要求，也就不能确认原告的证明责任已经完成。

故应由原告提出鉴定申请并预交鉴定费用，由被告提供笔迹比对样本。

由此可见，通常情形下，申请笔迹鉴定的责任归属于债权人，但在特定情形下，这一举证责任应当转归债务人。

这里的特定情形，是指债权人虽未申请笔迹鉴定，但已提供其他直接或间接证据进行佐证，且已达到高度盖然性的证明标准。

被告否认借条系其出具，假设原告又提供了银行转账凭证或在场证人证言等予以佐证，足以让法庭确信双方当事人之间发生了借款关系，此时，被告如果仍坚持借条不是其书写，则应由其承担鉴定申请。

实践中，针对具体个案，到底该由谁来申请笔迹鉴定，法庭应当释明。

在这里，我想特别提一下，从事法律工作，务必关注最高法院的司法实务动态。

２０１５年１２月２３日至２４日，最高法院在京召开了第八次全国法院民事商事审判工作会议，会议对原告持借据、收据、欠条等债权凭证起诉，被告对债权凭证的真实性提出异议，需要通过司法鉴定才能确认债权凭证真实性。

而当事人双方均不申请的情形，提出了以下两种初步处理意见：（１）被告虽对债权凭证的真实性提出异议，但未提供反驳证据或者提供的证据不足以证明债权凭证的真实性存疑，被告不申请鉴定，或者虽然申请鉴定但拒不提供笔迹、印章等比对样本的，可以认定该债权凭证的真实性。

（２）被告提供了相应证据能够证明债权凭证的真实性存疑，原告可以申请鉴定，原告不申请鉴定的，不予认定该债权凭证的真实性；原告申请鉴定的，被告应当提供笔迹、印章等比对样本，拒不提供的，可以认定该债权凭证的真实性。

这条讨论意见与我上面介绍的观点恰恰相反，我给它打了大大的问号。

大家可以再思考下，哪种观点比较适当。