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第十章 刑法01（第8页）

这不过是一个整理之业，但还有一件事可注意的，则儒家的宗旨，在此时必有许多掺入法律之中，而成为条文。

汉人每有援经义以折狱的。

现代的人，都以为奇谈。

其实这不过是广泛的应用习惯。

广义的习惯法，原可包括学说的。

当时儒学盛行，儒家的学说，自然要被应用到法律上去了。

《汉书》注引应劭说：董仲舒老病致仕。

朝廷每有政议，数遣廷尉张汤至陋巷，问其得失。

于是作《春秋折狱》二百三十二事。

汉文帝除肉刑诏，所引用的就是《书》说（见下）。

汉武帝亦使吕步舒（董仲舒弟子）治淮南狱。

可见汉时的律、令、比中，掺入儒家学说处决不少。

此等儒家学说，一定较法家为宽仁的。

因为法家偏重伸张国家的权力，儒家则注重保存社会良好的习惯。

章炳麟《太炎文录》里，有《五朝法律索隐》一篇，说《晋律》是极为文明的，但北魏以后，参用鲜卑法，反而改得野蛮了。

如《晋律》，父母杀子同凡论，而北魏以后，都得减轻。

又如走马城市杀人者不得以过失论（依此，则现在马车、摩托，在市上杀人的，都当以故杀论。

因为城市中行人众多，是行车者所预知的，而不特别小心，岂得谓之过失？难者将说：“如此，在城市中将不能行车了。

文明愈进步，事机愈紧急，时间愈宝贵，处处顾及步行的人，将何以趋事赴功呢？”

殊不知事机紧急，只是一个借口。

果有间不容发的事，如军事上的运输，外交上的使命，以及弭乱、救火、急救疾病等事，自可别立为法。

然在今日，撞伤路人之事，由于此等原因者，共有几分之几呢？曾记在公元1921至1926年之间，上海某外人，曾因嫌人力车夫走得慢，下车后不给车资，直向前行。

车夫向其追讨，又被打伤。

经领事判以监禁之罪。

后其人延律师辩护，乃改为罚锾了事。

问其起衅之由，则不过急欲赴某处宴会而已。

从来鲜车怒马疾驰的人，真有紧急事情的，不知有百分之一否？真正紧要的事情，怕还是徒行或负重的人做的），部民杀长吏者同凡论，常人有罪不得赎等，都远胜于别一朝的法律。

父杀其子当诛，明见于《白虎通义》，我们可以推想父母杀子同凡论，渊源或出于儒家。

又如法家，是最主张摧抑豪强的。

城市走马杀人同凡论，或者是法家所制定。

然则法律的改良，所得于各家的学说者当不少。

学者虽然亦不免有阶级意识，究竟是为民请命之意居多。

从前学者所做的事情，所发的言论，我们看了，或不满意，此乃时代为之。

近代的人，有时严责从前的学者，而反忽忘了当时的流俗，这就未免太不知社会的情形了。