格格党

手机浏览器扫描二维码访问

第十章 未成年人犯罪特殊形态研究（第5页）

在单独犯罪中，未成年人已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞的，该犯罪属于犯罪未遂形式，该未成年人是未遂犯；未成年人自动中止犯罪时，该犯罪属于犯罪中止形式，该未成年人是中止犯；依此类推。

但未成年人共同犯罪是二人以上未成年人共同故意犯罪，有其特殊性。

共同犯罪按内部有无分工，可以分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪，前者是指各共同犯罪人都是实行犯的场合，又叫共同正犯；后者指二人以上存在实行犯、教唆犯或帮助犯分工的场合。

1.简单共同犯罪与犯罪未遂、中止

由于对共同正犯实行“部分实行全部责任”

原则，因此，只要有一个未成年人达致既遂的，则全体正犯都按既遂处理，但自首犯除外，自首犯是指间接正犯不能实行的犯罪。

对自首犯的共同正犯而言，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就应分别情况，对前者以犯罪未遂论、后者以犯罪既遂论。

例如，《刑法》第316条脱逃罪，共同实行犯全部未遂的，构成共同正犯的未遂。

共同实行犯的犯罪中止比较复杂，如果其中一人自动放弃犯罪，并且劝说其他共同实行犯放弃犯罪的，全体构成中止；如果其中一人自动放弃犯罪，劝说其他共同实行犯放弃犯罪无效，转而采取强制措施，避免了危害结果发生的，放弃犯罪的人构成中止，其他实行犯构成犯罪未遂。

然而，对于自动放弃犯罪的未成年人采取了措施，但并未能完全阻止其他实行犯继续完成犯罪的，对该未成年人能否以中止论，笔者认为，根据前述“部分实行全部责任”

原则，不应该认定为中止犯，但可以酌定从轻处罚。

2.复杂共同犯罪与犯罪未遂、中止

未成年教唆犯、帮助犯自动中止教唆、帮助行为，并阻止实行犯的行为或其结果时，可成立教唆犯、帮助犯的中止犯。

反之，实行犯自动中止犯罪，对于教唆犯、帮助犯来说，属于意志以外的原因时，实行犯是中止犯，教唆犯、帮助犯属于未遂犯。

然而，对于被教唆的人没有犯被教唆的罪时，未成年教唆犯是否构成未遂？对此，我国刑法理论有三种观点：（1）预备说，认为被教唆的人没有着手，不符合未遂的条件，但教唆行为与为了犯罪寻找犯罪同伙本质是相同的，而寻找犯罪同伙正是犯罪预备的表现形式；（2）未遂说；（3）特殊教唆犯说，认为在这种情况下，教唆犯不构成共同犯罪，是一种特殊教唆犯，应根据其本身的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，从轻或减轻处罚。

[9]笔者认为，教唆行为根本不是实行行为，因此，未遂说不足取。

特殊教唆犯符合我国刑法规定，我国有学者称此种教唆犯为“非共犯中的教唆犯”

。

[10]从理论上说，我们赞同共犯从属性说，在被教唆人没有犯被教唆的罪时，不应作为犯罪处罚。

[1]长孙无忌等撰：《唐律疏议》，北京，中华书局1983年版，第325页。

[2]马克昌主编《犯罪通论》，武汉，武汉大学出版社2001年第3版，第448页。

[3]杨春洗主编：《刑法总论》，北京，北京大学出版社1981年版，第189页。

[4]赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，北京，中国人民大学出版社1987年版，第141～143页。

[5]张尚鹜编著：《中华人民共和国刑法概论·总则部分》，北京，法律出版社1983年版，第174页。

[6]张明楷：《刑法学》（第二版），北京，法律出版社2003年版，第305～306页。

[7]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉，武汉大学出版社1993年版，第495页。

[8]赵秉志：《刑法基本理论专题研究》，北京，法律出版社2005年版，第450～452页。

[9]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉，武汉大学出版社2001年版，第596～597页。

[10]张明楷：《刑法学》（第二版），北京，法律出版社2003年版，第322页下注释。