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第四 建构我国保护处分制度的设想（第2页）

[3]在被正式处理的少年案件中，只有不到1%（8100件）通过弃权程序，转到普通刑事法庭审理。

[4]我国台湾地区也是如此，对于少年案件由少年法院（庭）裁定移送检察官提起公诉的，无论是在少年案件中所占比重还是绝对人数，均非常小。

从1989～1998年，移送检察官提起公诉的少年总人数仅9099人，仅占终结少年案件人数的3.54%，也就是说绝大多数少年案件均是以保护处分而非刑罚处理的。

（见表13-1）

表13-1我国台湾地区各少年法院（庭）裁定移送检察官人数统计表

从各国（地区）少年刑法所规定的保护处分来看，保护处分呈现出以下几个基本特征：一是保护处分具有替代刑罚的特性，无论是在理论上还是实践中，刑罚只是不得已和最后的手段，并且实际适用率很低；二是保护处分的种类、适用条件、适用程序、执行等基本问题，一般均由独立的少年法予以明确规定；三是保护处分的适用一般均通过少年司法程序，由少年法院（庭）决定；四是在适用对象上，不仅仅适用于犯罪少年（包括触法少年），有的还扩大适用于虞犯少年。

我国目前存在着某些在形式上类似于域外保护处分的措施，如工读教育、收容教养、劳动教养、非刑罚处理方法[5]等，但是无论在与刑罚的关系、适用对象范围、适用程序等方面，均与域外保护处分制度有着重大区别。

最重要的是，这些措施基本不具有替代刑罚的性质，充其量不过是作为刑罚的补充，且大都属于行政处罚措施的范畴。

另一个根本性的差异在于，其适用程序基本上属于封闭的行政权自决系统，少年无法获得必要的程序救济权，如律师帮助权、上诉权、辩护权等。

我国目前急需建立少年刑法保护处分制度，以为刑罚之替代措施，使得少年刑法“以教代罚”

之思想能够得以切实的贯彻。

在实现对于罪错少年保护的首要目的之后，达到少年保护与社会防卫目的的和谐统一。

各国少年刑法无不以保护处分制度为核心内容，仍然停留于报应主义阶段的我国少年刑法，急需加快改革，建立保护处分制度。

二、保护处分类型的设计

除了刑罚外，我国现行法所规定的可以适用于罪错少年的措施主要有以下一些：责令严加管教、工读教育、警告、罚款、拘留、训诫、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等，其法律依据主要是《刑法》、《治安管理处罚条例》、《预防未成年人犯罪法》等。

这些措施大体上可以划分成四类：一是行政处罚措施，主要包括警告、罚款、拘留、劳动教养、收容教育、强制戒毒。

[6]二是特殊教育行政措施，即工读教育。

三是《刑法》所规定的非刑罚处理方法。

《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

这条规定确定我国非刑罚方法的种类有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分五种，适用的条件是犯罪情节轻微、不需要判处刑罚以及免予刑事处罚。

四是感化教育性行政措施，即收容教养。

建构我国保护处分制度，上述措施有的应予以废止，有的则可以改革为保护处分措施。

此外，还宜吸收少年司法实践中所探索的一些有益措施（如社会服务令、监管令）和借鉴域外经验，设置一些新的保护处分措施，从而建立我国保护处分类型体系。

总的方向应当是尽量限缩拘禁性措施，扩大社区性措施，建立社区保护处分→中间保护处分→拘禁保护处分为一体的和谐的保护处分体系。

（一）社区性保护处分：多样化

社区性保护处分宜多样化，以适应少年法庭处分个别化的需要。

我国现有处置罪错少年的非刑罚性措施中，有多种可以改革为社区性保护处分措施。

同时还可借鉴域外的经验，新设置一些社区性保护处分措施。

具体可以包括以下几种：

（1）赔偿损失。

赔偿损失是指责令少年就其犯罪行为对他人、社会所造成的损失进行赔偿。

赔偿的形式可以为缴纳财物或者以社会服务替代。

缴纳财物的价值，以教育、挽救为目的，最高额不得超过其犯罪行为所造成的损失。

对于少年父母、监护人对少年违法犯罪负有疏于管教职责的，可以责令代为赔偿。

在少年无力缴纳，或者认为以社会服务代替缴纳更有利于对于少年的教育、挽救的，可以责令以从事社会公益劳动代替财物赔偿。

（2）罚款。

罚款也是一种适合应用于罪错少年的措施，现行罚款处分可以改革为保护处分措施。

罚款最高数额宜确定为不得超过5000元。

对于少年罪错负有疏于管教职责的父母或监护人，可以责令其代为少年缴纳罚款。