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第四 未成年人犯罪的前科消灭制度研究（第3页）

同时，对未成年人的双向保护也是我国少年司法的一项基本原则，它是指国家在对有犯罪行为的未成年人所进行的司法活动中，既要注重保护社会秩序和社会公众的利益，对犯罪的未成年人依法惩处，又要注重保护犯罪未成年人的教育和挽救，从而将二者有机结合起来，达到最佳的社会效果。

建立我国的未成年人前科消灭制度，也是双向保护原则的要求，促使未成年人回归社会，不仅是对未成年人挽救的最根本措施，也有助于未成年人反社会心理的消除，缓解社会矛盾，从而有利于社会。

三、未成年人前科消灭制度的建构

我国没有统一的少年法典，现阶段基本上形成了宪法指导下的以《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》为主体的，以其他法律、法规为补充的少年保护的法律体系。

这些法律都规定要对青少年实施特殊的保护。

但《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》作为保护未成年人的主体法律只是一种宣言性质的法律，不仅没有明确提出少年司法的理念，而且大部分内容都是号召性的、引导性的，司法操作性不强，从而使司法实践缺乏可操作性的法律依据。

《未成年人保护法》规定：“人民检察院免于起诉、人民法院免除刑事处罚、或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者服刑期满释放的未成年人，复学、升学、就业不受歧视。”

因为缺乏可操作性的依据，这一条文在实际上已经被架空，未成年人因刑事污点的存在而遭受歧视的现状仍未改变。

法律依据的严重不足、制度性上的缺失，也正是司法系统在进行相应改革时遭遇的难题。

因此，在立法上确立具备可操作性的前科消灭制度是我们急需着手解决的问题。

考察国外的少年司法制度，有关少年前科消灭的规定相比较成人而言，大多比较宽松，前科消灭制度已经成为世界各国未成年人刑事立法的潮流和趋势。

为防止犯罪少年释放后受到歧视，许多国家对犯罪少年的刑事污点的取消作了有限制的规定，值得我们借鉴。

《德国少年法院法》第97条规定：“在刑罚执行完毕后两年或刑罚被免除后，少年法官确信曾被判刑的少年的行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可依其职权或经申请宣布消除前科记录。”

第100条规定：“被判处两年以下少年刑罚，因刑罚或其余刑在缓刑届满后消灭的，法官应宣布前科记录视为已消除。

对于刑事前科记录，由中央记录局负责管理。”

《中央犯罪登记簿和教育登记簿法》第51条规定：“如果判决的记载事项被消除，不得再在法律事务中用前科指责当事人和作不利于当事人的利用。”

第53条规定：“前科消除后，该曾被判刑人有权在任何人面前、在法院，或经宣誓时称自己未受过处罚，有权不公开作为判决基础的事实真相。”

1971年修正的《瑞士刑法》规定了对未成年人犯罪“处罚记录之注销”

的制度，该法第96条第4款规定：“被附条件执行刑罚的少年在考验期届满前经受住考验的，审判机关命令注销犯罪记录。”

第99条规定：“判决生效后经过5年，依91条第2款被安置于教养院的，经过10年，犯罪登记人员应依法注销犯罪记录。

如果申请者的行为表现良好，且他已将经官方确定或通过调解确定的损失予以赔偿的，经本人申请，审判机关可命令在刑罚执行2年后，注销犯罪记录；申请人在结束教育处分时已满20岁的，审判机关可将注销期予以缩短。”

《日本少年法》第60条第1款规定：“因少年时犯罪被判刑并已执行终了，或免于执行的人，在关于人格法律的适用上，在将来，得视为没有受过刑罚处分的人。”

法国《刑事诉讼法典》、英国《前科消灭法》也规定了撤销未成年人犯罪记录的制度。

根据澳大利亚《青少年犯罪起诉法》规定，警方对未成年人的犯罪记录不能保留到其成年之后，18岁后必须销毁，以便使其以无罪记录的身份进入社会，过正常人生活。

若被法院宣告无罪释放的，该青少年犯罪的一切案件档案资料，也必须销毁。

[4]

借鉴国外的做法，并遵循《北京规则》的要求，在未成年人前科消灭制度方面，我国可以在《刑法修正案（八）》的基础上作如此安排：将前科消灭制度以立法的方式正式纳入为刑罚制度的组成部分；废除现行刑法中少年期间的犯罪记录报告制度；在未成年人被免于处罚或服刑期满释放后，设定一段期间的考察期，这个考察期可以根据犯罪行为的性质和刑罚的性质来设定，在考察期内，如果没有发生相应的违法行为，经申请，法院得取消刑事前科，采取直接抹消的方式，制定法律文书，从未成年人的档案中抹消刑事污点，当然，审查的人员和程序要有相关限制，未成年人曾经犯罪的记录经过污点消灭程序后，在人事档案上已无记载，在法院的卷宗上仍有保留，该卷宗应严格加以管理，采取保密措施，未经特定程序不得披露；少年期间的犯罪记录，在以后的刑事犯罪中均不得加以引用，不得作为累犯中的前罪。

对待未成年人犯罪，应当始终贯穿一个基本理念：国家应该“将少年违法者从成年罪犯中区分出来，社会永远都应该将少年违法者作为一个‘孩子’来对待，而不是作为一个‘罪犯’来对待，使他们复归社会而不是惩罚他们是最为重要的目标”

。

[5]未成年人犯罪问题是一个社会问题，产生于社会，还要靠社会来消融。

建立我国的未成年人前科消灭制度，使失足的孩子走出阴影、回归社会，是人道主义的要求，也是法治社会的责任。

[1]张景然：《青少年犯罪学》，台北，巨流出版公司1993年版，第50～51页。

[2]〖德〗汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，北京，中国法制出版社2001年版，第1097页。

[3]沈银和：《中德少年刑法比较研究》，台北，五南图书出版公司2010年版，第51页。

[4]叶青、王超：《试论澳大利亚少年刑事司法的最新发展——兼与我国少年刑事司法之比较》，载《青少年犯罪问题》2001年第6期。

[5]LarryJ.SiegelandJosephJ.Senna：JuvenileDeliPublishingpany，p.6.