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第二 未成年人强奸罪研究（第2页）

如果未成年人没有采取暴力、胁迫手段，而只是以谈恋爱为欺骗手段与妇女发生**的，也不能按照犯罪论处。

（三）与精神病患者**的性质界定

患精神病或者有严重先天痴呆症的妇女，缺乏正常的认识能力和意志能力，不能正常表达自己的意志。

因此，法律特别保护他们的人身权利。

1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》明文规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管采取什么手段，都应以强奸罪论处。

与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。”

由此可见，在认定同精神病患者或者严重先天痴呆症者发生性行为是否构成犯罪的，关键是看两个方面：其一，行为人是否明知对方是精神病患者或严重先天痴呆症患者；其二，患病妇女能否正确表达自己的意志。

在此基础上，再具体问题具体处理。

第一，未成年人明知该妇女是精神病患者或者程度严重的先天痴呆症患者而与之**的，不论未成年人采取什么手段，也不问妇女是否同意，均应以强奸罪论处。

那么，在实践中如何认定未成年人是否明知该妇女是精神病患者或者程度严重的先天痴呆症患者呢？可以结合以下情况来判定：（1）未成年人与精神病患者或者程度严重的先天痴呆症患者生活或者工作在同一地区，患者已经医院确诊为精神病人或者程度严重的先天痴呆症患者，周围群众也都了解的。

（2）未成年人因某种原因，知道对方患有上述疾病的。

（3）未成年人虽不认识患者，也不了解对方是否患病，但患病妇女症状明显，一旦接触后就能从其外表、神志、言语等方面觉察出患有精神疾病的。

第二，未成年人确实不知道妇女是精神病患者或程度严重的先天痴呆症患者，在女方自愿的情况下发生性行为，不应以强奸罪论处。

第三，未成年人与间歇性精神病患者在未发病期间或者曾患有精神疾病但已痊愈的妇女发生**，妇女本人同意的，不应认定为犯罪。

（四）与其他不正当性行为的界定

实践中，未成年人发生的不正当性行为还包括挑逗、勾引妇女以实现**目的的“求奸”

行为等，其中容易与强奸混淆的是求奸未成与强奸未遂问题。

求奸未成与强奸未遂在主观上都具有与妇女发生性关系的目的，客观方面都表现为未实现强奸的目的。

两者的区别在于，求奸未成的求奸者不具有强行**妇女的故意，有的虽然也表现为一定的暴力手段，例如，拉扯妇女的衣裤，抚摸、搂抱等，但一旦妇女表示拒绝，便停止自己的行为，而不会继续采取暴力手段强行发生性关系。

强奸未遂的行为人则在主观上具有强行与妇女发生性关系的目的，行为人未能实现目的，是由于行为人意志以外的原因造成的。

在认定过程中，切忌把求奸过程中的拉扯行为当作是强奸犯罪中的暴力手段。

按照保护未成年人罪犯与妇女利益相平衡的原则，对没有明确证据证明其暴力手段是强奸的手段以外，一般应认为是求奸过程中的不法行为。

只有在暴力手段比较强烈、胁迫的内容可以比较容易地实现，最后没有完成**行为的情况下，才可以视为强奸未遂。

二、已满14周岁不满16周岁的未成年人在拐卖妇女过程中强奸妇女以及强奸后迫使妇女卖**行为的定性

根据《刑法》第240条第3项的规定，拐卖妇女，且具有**被拐卖的妇女情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

该规定中**被拐卖的妇女就包括行为人使用暴力、胁迫等手段强行**妇女而构成强奸罪的情形。

根据《刑法》第358条第4项的规定，强奸后迫使他人卖**的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

该条款中所谓强奸也是指能独立构成强奸罪的行为。

显然，按照上述规定，在拐卖妇女过程中强奸妇女以及强奸后迫使妇女卖**的，应按照拐卖妇女罪或者组织卖**罪、强迫卖**罪定罪处罚，其中的强奸行为只是作为加重处罚的情节。

但是，拐卖妇女罪和组织卖**罪、强迫卖**罪的犯罪主体都要求必须年满16周岁，且具有刑事责任能力。

实践中，对于已满14周岁不满16周岁的人，无论是单独或共同实施拐卖妇女行为或组织、强迫他人卖**行为均不承担刑事责任。

这就出现一个问题：如果已满14周岁不满16周岁的人不仅参与了拐卖妇女和组织、强迫妇女卖**的活动，而且又实施了强奸行为，那么，这种相对负刑事责任年龄的人对其实施的“强奸被拐卖妇女”

或“强奸后迫使卖**的”

行为是否应当承担刑事责任？如果依据罪刑法定原则的要求，由于上述行为应按照拐卖妇女罪或者组织卖**罪、强迫卖**罪定罪处罚，而上述两个罪名的法定刑事责任年龄均为16周岁，因此，行为人不应承担刑事责任。

但也有学者认为，“强奸被拐卖妇女”

和“强奸后迫使妇女卖**的”

行为包含了强奸犯罪的罪质，对相对负刑事责任年龄人实施的上述行为应以强奸罪定罪处罚。

[3]正如前文所述，我国《刑法》第17条第2款中规定的“强奸”