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第二 未成年人强奸罪研究（第3页）

指的是强奸行为，而无论该行为是存在我国刑法分则规定的强奸罪中还是其他犯罪中，均应追究其刑事责任。

据此，笔者赞同该学者观点，并进一步论证如下。

第一，一般认为，《刑法》第240条第3项规定的“**被拐卖的妇女”

是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，违背妇女的意志与被害妇女发生性关系的行为。

其中就包括了采用暴力、胁迫或其他使被害妇女不能反抗、不敢反抗的手段与被害妇女强行发生性关系的行为。

[4]《刑法》第358条第4项“强奸后迫使卖**的”

中的强奸则就是指行为人在组织卖**和强迫卖**过程中，违背妇女意志，采用暴力、胁迫或其他使被害人不能反抗、不敢反抗的手段与被害妇女发生性关系的行为。

显然，无论是“**被拐卖的妇女”

，还是“强奸后迫使卖**”

都包含了强奸的犯罪行为。

因此，已满14周岁不满16周岁的未成年人既参与拐卖妇女又实施**行为或者强奸后迫使妇女卖**行为完全符合强奸罪的构成要件，与单独实施强奸行为没有本质区别，依照《刑法》第17条第2款的规定对其追究刑事责任，并不违反刑法立法精神。

第二，按照《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的未成年人单独实施强奸行为的，应负刑事责任；既参与拐卖妇女又实施**行为或者强奸后迫使妇女卖**的，社会危害性更大，反而不负刑事责任，这严重违背了罪责刑相一致原则，在逻辑上也说不通。

第三，按照《刑法》规定，拐卖妇女过程中**被拐卖妇女或者强奸妇女后迫使其卖**的，虽然完全符合强奸罪的犯罪构成，但只定拐卖妇女罪或者组织卖**罪、强迫卖**罪，不要求实行数罪并罚。

这是因为，立法者考虑到对拐卖妇女罪和组织卖**罪、强迫卖**罪都已规定了较重的法定刑，并把强奸行为作为加重情节之一，最重可以适用死刑，不数罪并罚既便利司法操作，又不致重罪轻判，可以说是体现了立法的便宜原则。

但是，强奸行为并不是与拐卖妇女罪和组织卖**罪、强迫卖**罪密不可分的必要要件，不并罚并不等于说其强奸行为没有触犯强奸罪名。

因此，在对已满14周岁不满16周岁的未成年人所实施的拐卖妇女和组织卖**、强迫卖**行为不能定罪处罚的情况下，对其可以按行为人实施的强奸罪定罪处罚。

应当指出，前述关于对已满14周岁不满16周岁的未成年人拐卖妇女过程中**被拐卖妇女或者强奸妇女后迫使其卖**行为应予定罪处罚的结论，是根据刑法理论及结合立法精神得出的。

严格地说，缺乏明确的法律依据。

问题的根源在于拐卖妇女罪和组织卖**罪、强迫卖**罪的立法模式，其将本属数罪并罚的情形规定为情节加重犯。

在这种立法方式中，虽然处罚可以很重，但其结果是在有意无意中贬低了数罪并罚制度的作用，不利于刑法分则与刑法总则规定的协调发展。

[5]因此，立法完善时可以考虑恢复其数罪的本质，对于在拐卖妇女过程中强奸妇女或者强奸妇女后迫使其卖**的，按照数罪定罪处罚，即可以解决上述争议问题。

三、已满14周岁不满16周岁的未成年人**幼女行为的定性

已满14周岁不满16周岁的未成年人如果采用暴力、胁迫或者诸如灌醉酒、使用麻药等手段，强行与不满14周岁的幼女发生性关系的，构成强奸罪自无疑问。

但是，随着未成年人性行为低龄化趋势的发展，已满14周岁不满16周岁的未成年人与不满14周岁的幼女自愿发生的性行为开始大量出现，这种行为形式上完全符合强奸罪的构成要件，但由于需要平衡保护已满14周岁不满16周岁的未成年男性和不满14周岁幼女利益等原因，定性上出现了较大分歧。

尤其是2006年1月23日施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确对有些情形下的此类性行为不按照犯罪处理[6]以来，争议愈发激烈。

一般地说，在互联网上大多数人对该规定持强烈反对的态度，认为这一规定将会导致对幼女权利保护不力的后果。

在学术界，持批评观点的学者也大有人在。

综合起来，批评意见主要有以下两种。

第一，司法解释的语言运用不当，会导致司法擅断。

这主要表现在，何为“偶尔”

、何为“情节轻微、未造成严重后果”

用语不明确，“不认为是犯罪”

要么表达有错误，要么缺乏法律依据。

[7]

第二，不利于幼女权益的保护。

批评者认为，司法解释一出台，遭受伤害最大的就是幼女。

与幼女发生性行为，本身不存在情节轻微的问题。