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第三 未成年人自由刑研究（第4页）

此外，我国人民法院在适用拘役时，还时常采取如下约定俗成的方法：根据被告人先期羁押时间的长短来确定拘役的刑期，如被告人在宣判前已经被羁押了2个月，就判处其2个月的拘役，然后根据《刑法》第44条的规定，以被告人先行被羁押的日期折抵拘役的刑期，被告人则被当庭释放。

②

上述调查情况虽然只是针对云南省的部分地区，但它还是能反映一些我国未成年人适用有期监禁刑的特点。

从调查统计的数据看，我国对未成年人适用的有期监禁刑主要有如下特点：一是从适用的刑种看，主要适用的是有期徒刑，拘役刑适用不多，这大概是因为拘役刑时间太短，难以很好地起到教育改造作用，因而不为司法机关青睐；二是对未成年人适用有期徒刑的比例较高，绝大多数未成年犯罪人被判处有期徒刑。

这种状况与“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法”

的国际刑事司法准则不相吻合，造成这种状况与我国非监禁刑的不完善和针对未成年人非刑罚处理方法的缺失有较大的关系。

2.我国未成年人监禁刑适用中的问题

（1）关于监禁的期限问题。

如前所述，有期徒刑是我国对未成年人适用的主要刑罚种类，适用比例非常高，在非监禁刑和非刑罚处理方法不完善的情况下，如果过分限制有期徒刑的适用，可能会放纵未成年人犯罪，因此，有期徒刑必定在相当长的时间内还是我国抗制未成年人犯罪的主要工具。

但是，我们也应该看到，与多数国家的监禁刑相比，我国有期徒刑的期限偏高，多数国家对未成年人适用的监禁最长期限都低于15年，甚至低于10年，而我国对未成年人适用的有期徒刑可高达15年，数罪并罚还可能高达20年。

不仅如此，我国的有期徒刑还是真正的监禁刑，而国外许多国家的监禁可能伴随着开放性处遇，而不是完全意义上的监禁。

由此可见，我国对未成年人的有期徒刑不但适用比例高，而且严厉。

因此，笔者建议，应当将对未成年人适用的有期徒刑最高刑期与成年人适用的最高刑期区别对待，降低未成年人的有期徒刑最高刑期。

对此，笔者同意有学者的观点：之所以如此，是因为未成年人既具有易受影响的特点，也具有可塑性。

如果将未成年犯罪人适用的最高刑期与成年犯罪人适用的最高刑期做相同的规定，那么，就会使未成年人感到自己的刑期漫长，前途渺茫，从而丧失希望和目标，不仅不会好好地改造，反而会破罐破摔，变本加厉地抗拒改造。

另外，监狱和其他服刑场所原本就是一个“大染缸”

，未成年犯罪人在这些场所待的时间过长，会使他们深受不良影响，难以正常回归社会。

基于鼓励未成年犯罪人尽快回归社会的目的，同时履行2004年9月12日至9月19日在北京召开的第十七届国际刑法大会通过的《国内法与国际法下的未成年人刑事责任决议》，应对未成年犯罪人规定不同于适用成年犯罪人的最高刑期。

我国刑法应增设以下规定：不满18周岁的人犯罪的，最高不能判处超过10年的有期徒刑；数罪并罚的，最高不能超过15年有期徒刑。

[9]笔者认为，纵观国际社会对未成年人监禁刑的规定，这一建议是可取的。

（2）关于短期监禁刑。

短期监禁刑中的“短期”

在理论上有很多争议，比如有3个月说、6个月说、1年说等。

[10]根据我国的立法和司法实践，将短期监禁刑界定为3年以下的有期徒刑和拘役刑是比较合理的。

[11]

短期监禁刑长期以来受到刑罚改革者的反对：其一，短期自由刑刑期较短，而罪犯改造需要一定时间，较短的服刑期不能满足改造罪犯的时间需要，难以收到改造之效；其二，由于受监狱亚文化影响，罪犯入狱后可能不但没有悔过自新，反而习得新的犯罪技巧，强化了犯罪意志，巩固了犯罪心理结构；其三，大量适用监禁刑包括短期监禁刑需要建造足够的监所，这必将耗费国家大量的财力、物力；其四，短期自由刑还具有其他缺陷，如使受刑人自尊心下降，使受刑人及其家属在精神与物质上受到双重打击等，对于未成年犯而言，上述弊端更为明显。

因此，尽量避免对未成年犯适用短期自由刑，已经逐渐成为国际青少年刑事司法中的一个主流趋势。

[12]正因为短期监禁刑具有如此的弊害，所以我国也有许多学者对短期监禁刑持否定态度，如有学者认为，“对于少年而言，短期自由刑则是既不合理也无必要的……因此，笔者主张少年刑法在建立保护处分制度的同时，废除拘禁刑。

在未建立保护处分制度和废除拘役刑之前，亦应尽量避免拘役刑，必要时可以管制刑替代。”

[13]

短期监禁刑固然有它的弊端，但笔者并不主张废除对未成年人适用短期监禁刑。

理由是：第一，短期监禁刑有很多弊端，比如交叉感染、执行成本高、犯罪人与社会脱节、以后难以顺利复归社会等，中长期监禁刑一样会存在，是否就因此而废除中长期监禁刑呢？第二，短期自由刑对未成年人来说具有威慑力。

如前所述，未成年人在实施犯罪时并非完全没有考虑到刑罚，只要未成人考虑到刑罚的风险，就不能否认刑罚对未成年人的威慑力。

与非监禁刑、非刑罚处理方法相比，短期监禁刑能给犯罪人造成更大的痛苦，因而更具有威慑力。

第三，短期自由刑的弊端是可以克服的。