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第三 未成年人自由刑研究（第6页）

直接的原因是作为测量矫正刑现实效果的指标——累犯现象没有从实际数字上对它给以支持。

美国学者马丁森、利普顿等人通过大量的文献研究调查得出“除个别情况外，迄今为止报告矫正努力对累犯没有可见效果”

的结论。

至此，“矫正，一种通过改变罪犯而预防未来越轨行为的思想，被宣告无效。”

如此一来，随着不定期刑制度的配套基础“矫正”

被宣告无效，不定期刑也从辉煌走向了衰落。

[17]第二，不定期刑导致审查、确定释放犯罪人的假释委员会恣意行使裁量权，对此，加利福尼亚州最高法院在1972年的Lynch案、1975年的Wingues案中指出，“处罚幅度具有弹性的不定期刑本身并不是违法的，但是行政机关不当地行使裁量权，使刑罚明显地超出犯罪的程度；如果这种不相适应的状况给犯人以冲击，伤害了人的尊严，就违反了州宪法第1条第6项关于禁止残酷、异常的刑罚的规定。”

终于，加州在1977年7月1日废除了不定期刑，[18]之后美国各州也相继废除了不定期刑。

（三）我国对未成年人适用不定期刑的态度

在我国，有学者认为应当尽快建立对少年犯和累犯适用的不定期刑制度。

理由如下：（1）从少年犯和累犯的犯罪人格来看，一般认为，考虑到少年犯的犯罪人格具有可塑性，对少年犯原则上应采用保护处分优先主义，而在判处刑罚的场合，少年法也规定与成年犯罪者不同的处理方法，表现在自由刑上，法院应当根据少年犯的刑事责任大小，规定一个行刑的下限，同时，为了促使少年犯罪者满怀希望地进行改造，争取早日释放，也应当规定一个上限，以避免因长期羁押而带来的对社会生活的不适应；而累犯则相反，由于其主观恶性相对较大，犯罪积习较深，因此，对于累犯的改造也较难，对累犯适用不定期刑，无论从防卫社会，还是从彻底改造犯罪人来讲，都是必要的。

（2）从我国对少年犯、累犯的立法精神和刑事政策来看，根据我国《刑法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》的规定，对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则；对累犯，采取的则是以防卫社会和彻底改造犯罪人为目的，坚持从重处罚的原则，建立对少年犯和累犯适用的不定期刑制度，与我国的立法精神、刑事政策也根本吻合。

（3）从我国当前对少年犯和累犯的具体处遇制度来看，根据刑法、行政法及其他相关法规的规定，对少年犯适用的非刑罚处理措施内容比较丰富，如劳动教养、收容教养、工读教育等，而对其适用的刑罚措施内容比较单一，形式也比较机械，对其仅设有应当从轻或减轻处罚以及不适用死刑的规定；对累犯，我国刑法也仅有应当从重处罚和不适用缓刑、假释的规定。

这些规定对犯罪人的犯罪危险性考虑不足，行刑过程中缺乏必要的激励机制，往往导致实践中犯人的改造效果极不理想。

（4）从世界其他国家的刑法规定来看，许多国家都以刑罚或保安处分的形式对少年犯和累犯规定了不定期刑，如日本《少年法》、日本《修正刑法草案》就对少年犯和累犯规定了不定期刑；再如西德少年法院对少年犯也规定有继续拘禁制度，美国《模范刑法》和宾夕法尼亚州对习惯犯以保安处分的形式规定有不定期刑。

（5）从我国当前的治安形势来看，随着经济的发展，社会矛盾的激化，犯罪现象日益严重，其中重要的表现就是少年犯罪率急剧上升，累犯率居高不下，在这种情况下，采用不定期刑也不失为减少犯罪，维护社会稳定的有效方法。

[19]

笔者认为，虽然不定期刑的初衷是良好的，但现阶段我国对未成年人不宜适用不定期刑，理由是：第一，不定期刑最大的问题是存在侵犯人权的可能性。

资产阶级启蒙思想家之所以倡导罪刑法定原则，反对不定期刑，就是因为适用不定期刑时法官拥有不受限制的自由裁量权，因而存在侵犯人权的巨大空间。

现代不定期刑制度将释放犯罪人的权力交给行刑官，行刑官拥有巨大的自由裁量权，那么谁能保证行刑官不滥用自由裁量权呢？所以对未成年人适用不定期刑，可能会出现打着爱的旗号损害未成年人合法权益的现象。

第二，主张不定期刑的学者也承认，不定期刑如同其他刑罚制度一样，不可能单独发挥预期的功能，其理想功能的发挥有赖于一系列辅助制度的建立，如开放式的犯罪处遇制度、行刑累进制度、自由裁量制度、犯罪人的人格分析制度等，其中，最为关键的就是要建立和完善犯罪人的人格分析制度。

但事实上，这些制度在我国并没有真正建立起来，或者相当不完善，在相关配套措施不具备的情况之下贸然实行不定期刑制度，不可能产生好的效果。

第三，从历史上实行不定期刑的效果来看，不定期刑效果并不好，所以不定期刑最终淡出了历史舞台。

综上所述，笔者认为，现阶段我国对未成年人不宜实行不定期刑。

四、非监禁性自由刑

我国唯一的非监禁性自由刑即管制刑。

管制刑曾经因为其惩罚性弱、执行困难、缺乏必要的强制性、适用条件不明确、效果差等原因而饱受批评，但对未成年人适用管制刑的优点是显而易见的：被判处管制的犯罪未成年人不被收押，在服刑的同时，未成年人依然与其家庭成员在一起生活，不影响其学习、工作和生活，而且能够得到家庭、学校和社会的关爱及帮助，有利于对其思想和人生观的改造；[20]管制刑对于那些罪行轻微、人身危险性小、不需要关押的未成年犯罪人是罚当其罪；管制刑可以避免短期监禁刑的弊端，有利于犯罪未成年人顺利复归社会，等等。

因此，笔者主张对未成年人保留适用管制刑，这也与国际社会公认的刑事司法准则一致。

但事实上，实践中对未成年人适用管制的比例相当低。

从前述学者对云南昆明、德宏两地2002年至2005年未成年犯罪人刑罚适用情况的调查来看，管制刑罚基本上处于空置状态，适用率接近于零——只有德宏州在2003年与2005年分别适用过1例和2例。

[21]

管制刑之所以适用率低，一个重要原因就是执行困难。

按照现行刑法的规定，管制刑完全依靠公安机关来考察，这对于肩负着繁重的侦查及其维系社会治安稳定任务的公安机关而言，的确欠缺执法资源，难以胜任。

所以有学者主张，应当重新构建针对管制刑的考察机制并辅以违反责任的“罚则”