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第二 未成年人量刑情研究（第3页）

司法实践中存在一种误区，仅仅从字面意思出发，认为可以型情节可以适用也可以不适用，纯属法官的自由裁量范围，为重刑主义打开了便利之门。

如果这种理解正确的话，刑法条文对可以型情节的规定就失去了意义，可以型情节就变得和酌定量刑情节并无二致了，其实二者有着本质的不同。

这种理解也不符合对违法犯罪的未成年人“教育为主、惩罚为辅”

的原则。

正确的理解是：可以型情节是一种导向性量刑规范，其含义为“一般应当”

。

也就是说，如果没有特别事由，应当适用可以型情节；如果不适用该情节，必须具有充分的理由。

[3]

二是正确对待酌定情节。

司法实践中，存在着轻视酌定情节的错误思想和做法。

尽管酌定情节不具有法定性，但酌定情节并非可有可无。

酌定量刑情节是法定量刑情节的必要补充，对量刑结果产生着重要影响。

现行《刑法》第63条第2款规定的特别减轻，也表明了酌定量刑情节的重要性。

笔者认为，酌定量刑情节之“酌情”

并非指在量刑时对酌定量刑情节可不考虑，而是指酌情是否适用和酌情如何适用该情节两方面，因而将酌定量刑情节定位为“可酌情考虑到情节”

是不妥当的。

[4]

三是正确对待刑事政策与量刑情节的关系。

有学者将量刑情节分为法定量刑情节、酌定量刑情节和政策性量刑情节。

该学者认为，“所谓的政策性量刑情节，是指党和国家根据特定历史时期的具体需要，通过刑事政策的形式规定的影响刑罚适用的一定的事实因素。”

[5]笔者认为，人民法院在刑事审判活动中固然要贯彻落实国家的刑事政策，但由于刑事政策具有宏观指导性，而量刑情节往往是相对具体的主客观事实情况，所谓的政策性量刑情节因欠缺操作性难以对量刑活动产生直接影响。

以我国的具体刑事政策死刑政策为例，我国的死刑政策是“少杀、慎杀，可杀可不杀的不杀”

。

从该政策出发，难以直接得出“未成年人不适用死刑”

这一结论。

我国对未成年人不适用死刑，是由现行《刑法》第49条明确规定的。

也就是说，未成年人不适用死刑的直接依据是法定量刑情节，而不是死刑政策。

再以“坦白从宽”

的刑事政策为例，在《刑法修正案（八）》通过之前，司法实践中是把坦白作为酌定量刑情节而适用的，而不是直接以刑事政策的名义来适用的。

因此，笔者认为政策性量刑情节的提法是不妥当的，也不宜作为一种量刑情节独立存在。

2.从严处罚情节和从宽处罚情节

这是根据量刑情节处罚功能不同进行的划分。