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浅论地方性法规合法性审查判断的方法（第1页）

浅论地方性法规合法性审查判断的方法

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张鹏[1]

摘要：对于地方性法规进行合法性审查，要依据一些方法。

能在法律层面作出判断的，则回避宪法判断；被审查法规除宪法外，无其他上位法依据的，则要作出宪法判断。

能作出合宪和违宪两种解释的，要优先作出合宪解释。

地方性法规违宪的结果可分为全部违宪和部分违宪，前者包括超越权限和违反法定程序等情形，导致撤销的结果；后者则可将违宪部分予以撤销。

法规审查过程中，还要对被审查规范制定的立法目的、规范领域、所涉及对公民权利的限制、规范手段选择的考虑等立法事实问题进行判断。

关键词：地方性法规合法性

根据我国《宪法》和《立法法》的规定，地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触，地方性法规必须合宪、合法、合规。

如何对一个地方性法规的合宪、合法性进行判断，在何种情况下，我们可以得出一个合宪（违宪）或者合法（违法）判断？除了对“抵触”

这一标准从法教义学上进行技术分析和界定外，[2]还需要研究作出宪法判断、法律判断的具体情形以及二者之间的区别，部分违法和整体违法的切割，以及与合法、合宪判断密切相关的立法事实判断问题。

本文即打算在借鉴比较法经验的基础上结合地方性法规审查的典型个案对这些问题进行初步探讨。

一、宪法判断还是法律判断

全国人大常委会对地方性法规合宪性、合法性同时具有审查权限，这是我国《立法法》明确规定的。

但是，对于地方性法规进行审查，何时应作出宪法判断，何时应作出法律判断，在我国的法规审查实践中，尚未形成成熟的做法，在学界还远没有形成较为成熟的理论。

但是，此问题却是探讨地方性法规合法性审查必然要讨论的一个重要问题。

（一）违法与违宪[3]

违法与违宪之间有什么区别？二者之间是什么关系？我国学者对此问题早有研究。

例如，胡锦光教授认为，违宪分为两种：一种是直接违宪；另一种是间接违宪。

所谓直接违宪，是指国家机关职权、活动程序在宪法中有明确规定而未通过具体法律等规范性文件具体化的国家机关工作人员行使职权而与宪法内容、原则以及精神直接抵触。

对于这类行为，宪法或者特定法律都明确设定了审查机构、审查程序以及处理措施。

所谓间接违宪，也可说是违法行为。

因为宪法是法律等规范性文件的制定依据，法律等规范性文件是宪法内容及其原则的具体化，违反了法律自然就违反了宪法，对于违法行为各国均由普通司法机关进行审理和裁判。

[4]学者翟国强认为，对于那些明显属于间接违宪的案件，只需作出法律判断，而无须涉及宪法问题。

即如果下位规范只是违反除宪法之外的其他上位规范，则仅构成间接违宪而适用法律判断；如果没有控制下位规范的上位规范方才构成直接违宪，则作出宪法判断。

[5]还有学者认为：“在我国学界，很多学者有所谓‘违法性审查’与‘违宪性审查’的概念区分，分别用以指称对与全国人大及其常委会制定的法律相抵触的下位阶规范性文件和与宪法相抵触的下位阶规范性文件的审查。

导致这种区分的根本原因是我国当下具有实效性的宪法审查制度的阙如，这种区分是源于这一制度缺失的学理上的无奈之举。

其实与‘法律’相抵触的规范性文件在根本上也破坏了宪法所期待的法律秩序，即具有违宪性，亦即‘违宪性审查’包含‘违法性审查’。”

[6]

不过也有学者认为合法与合宪应当截然予以区分，不可混同。

这些学者认为，法理学上的违法有广义和狭义之分，前者是指受法律规范调整的社会主体实施了被法律明确禁止或者不予保护的行为，包括民事违法、行政违法、刑事违法（犯罪）和违宪行为；狭义的违法行为不包括犯罪行为。

这种界定方法，将违宪纳入狭义的违法中，混淆了违宪与违法的界限。

在宪法学上，由于宪法和一般法律在国家法律体系中的地位和效力上的区别，决定了违宪与违法有实质性的区别。

如果说违反普通法律也是违宪或者说违宪也是违法，就抹杀了违宪的特殊性和严重性，在中国违宪审查制度还没有真正建立起来之前，将可能使违宪制裁与违法制裁之间失去界限，从而使宪法在实践中处于被虚置状态，不利于对公民权利的保障。

至于直接违宪和间接违宪的区分，在这里也是不足取的。

因为在公民是否可以构成违宪主体的问题上并没有提供明确的答案，因而这种理论无法用以指导违宪审查实践。