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第四章 反不正当竞争法（第2页）

不正当竞争行为类型、种类和行为手段繁多，变化多端，难以捉摸，因此，法律很难从构成要件的角度，在一个单纯的定义中对不正当竞争行为做出准确的定义，且随着经济发展和社会进步，市场竞争行为也会不断发生变化，具有滞后性特点的法律很难将所有不正当竞争行为囊括其中。

从当今立法实践来看，目前主要存在两种立法模式对不正当竞争行为进行界定。

其一是列举式，即通过列举不正当竞争行为的具体形式而不是归纳一个明确定义的方法对其加以界定。

这种模式有利于避免法律适用上的随意性和认识偏差，能重点打击法律明确规定的不正当竞争行为，其明确的构成要件使得认定起来清晰明了，但该模式却很难适应经济发展带来的竞争市场的变化，过于明确狭小的范围，将使新出现的不正当竞争行为遗漏在规范之外。

其二是概括和列举式。

其不仅对某些重点打击的不正当竞争行为进行明确列举，且为了弥补法律的滞后性，还概括了不正当竞争行为的一般特征与核心价值，从一般意义上揭示不正当竞争行为的定义。

正是因为市场竞争风云变幻，不正当竞争手段花样翻新，单独采用列举的立法技术难免挂一漏万，失之僵化，因此不少国家兼采了两种立法技术对不正当竞争行为加以界定。

[2]

我国现行立法是属于列举式的立法模式抑或概括和列举结合式的立法模式尚存在较大争议。

我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

同时，该法又在第二章列举了11类不正当竞争行为。

从立法形式上看来，我国似乎采用的是概括与列举式的立法模式，但究竟如何确定我国《反不正当竞争法》中反不正当竞争行为的适用范围，在学术界和实务界存在不同观点。

（二）不正当竞争行为的适用范围

围绕不正当竞争行为的范围问题，现存有三种主要观点。

1.法定主义说

这种观点认为，《反不正当竞争法》所确定的不正当竞争行为，仅限于该法第二章所列举的11类不正当竞争行为，除非法律另有规定，执法机关不得在这11类行为之外自行认定其他不正当竞争行为，即能明确认定和制裁的不正当竞争行为限于第二章列明的各种行为。

这种观点强调不正当竞争行为的法定性，遵循“法无明文规定不为不正当竞争”

的原则。

其主要理由如下：首先，我国《反不正当竞争法》第2条第2款中的“违反本法规定”

是专指违反第二章中规定的11种行为，因为倘若《反不正当竞争法》有意承认这11种行为以外的行为，应当写上诸如“其他不正当竞争行为”

之类的兜底性条款，但《反不正当竞争法》并没有这样做，其意图就是只承认第二章所列举的不正当竞争行为。

[3]其次，不正当竞争行为具有很大的不确定性，判断某种行为是否不正当竞争是有较大难度的，且确定一种行为是否为不正当竞争的条件极其严格，因此只允许法律做出判断而不允许执法机关在法律之外进行判断，有利于准确划定不正当竞争行为的范围，避免法律和权利的滥用。

再次，在执法部门上，我国缺乏独立的级别很高的主管部门，考虑到我国执法机关的实际水平和现状，不能将认定不正当竞争的一般权利赋予某个基层机关，就目前而言，让一个基层的执法部门对需要根据经济形式进行判断的不正当竞争行为进行准确认定是具有很大难度的。

2.一般条款说

这种观点认为，不正当竞争行为不限于《反不正当竞争法》第二章所列举的11种行为，其他符合第2条第2款规定的，即“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”

也可以认定为不正当竞争行为。

其理由主要是，通过制定一般条款，可以预防和制止法律没有明文规定的不正当竞争行为，具有兜底和包容的作用，只有设立一般条款，才能使那些法律未加明文禁止但实际存在的或者可能发生的不正当竞争行为及时依照此条标准加以制止。

3.有限的一般条款说

上述第一种法定主义说比较符合立法原意，但此说在理论上不近合理，在实践上也不利于维护竞争秩序，而一般条款虽具有灵活性的特点，但从我国的执法现状看，不明确规定可依适用的法律范围和执法机关，将会导致法律和权利的滥用，甚至严重扰乱市场竞争机制的平衡。

因此，有学者提出我国《反不正当竞争法》的立法模式应当属于有限的一般条款，即只有《反不正当竞争法》明文规定给予行政处罚的不正当竞争行为，监督检查部门才有权给予行政处罚，法律没有明确规定为不正当竞争行为，或者虽规定为不正当竞争行为，却未规定行政处罚条款的，均不能给予行政处罚。

也就是说，一般条款通常对实行概括主义的民法具有重要意义，对于实行法定主义的行政法则不具有太大意义。

[4]

[1]国家工商行政管理局法条司：《现代竞争法的理论与实践》，17页，北京，法律出版社，1993。

[2]种明钊主编：《竞争法》，111页，北京，法制出版社，2009。

[3]孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，51页，北京，法制出版社，2000。

[4]孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，54页，北京，法制出版社，2000。