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第二 不正当竞争行为的主要表现形式（第1页）

第二节不正当竞争行为的主要表现形式

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一、市场混同行为

经营者为了谋求自身利益以假冒、仿冒的手段侵害其他竞争者的利益，通过借助别人的市场优势销售自己的商品或服务，造成严重的市场混淆，具有巨大的社会危害性。

我国《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”

对于上述诸类不正当竞争行为，学术界和实务界存在着不同的称呼。

有学者称其为“擅自使用他人商业标记的行为”

，认为无论商品或者服务的商标、名称、包装或者装潢，还是经营者的名称或姓名，或者商品的质量标志、产地标志，都是使特定的经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标识，他们的共同属性是商业标记。

[1]而大部分学者认为前三项属于假冒和仿冒行为，将其称为“市场混同行为”

，而认为第四项是对商品质量作引人误解的虚假表示行为，将其称为“欺骗**易市场行为”

；其理由为：前三项内容禁止的是此商品与彼商品的混淆行为，存在两种商品的比较问题，第四项禁止的是对自己的商品作引人误解的虚假表示行为，不存在与他人商品混淆的问题，两者在性质上的差别是极为明显的。

[2]本书认为，市场混同行为属于欺骗**易行为类型中的一种，即通过捏造不存在的虚假事实、隐瞒商品或者服务的真实信息的不正当竞争行为，不过市场混同行为区别于一般的虚假广告宣传等其他欺骗**易行为，主要在于是否冒充特定竞争对手的商品或服务，因此，笔者认为将《反不正当竞争法》第5条第4项的假冒质量标志和产地标志的行为与第9条的虚假宣传欺骗**易行为放在一起研究更为合适。

（一）假冒他人注册商标行为

对于假冒他人注册商标的行为，《商标法》和《不正当竞争法》都未给予明确的定义，目前从学术界和实务界来看，大致将假冒他人注册商标的行为做出了三种范围的定义：第一种是指《商标法》第52条规定的侵犯注册商标专用权的行为：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第二种观点认为假冒注册商标行为专指第52条第一项，即未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。

本书认为第二种观点的定义范围比较合适，因为假冒注册商标的行为不同于侵犯注册商标专用权，且从立法目的和立法本意来看，反不正当竞争法不同于以保护私权为主要目的的商标法，其规定假冒他人注册商标行为主要不是为了保护他人的注册商标专用权，而是着眼于通过遏制假冒注册行为来维护竞争秩序，而第52条的其他行为如伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为，本质上并非直接从事市场竞争的行为，因此不应纳入反不正当竞争法规制的范围。

（二）假冒知名商品特有名称、包装、装潢行为

根据《反不正当竞争法》第5条第2项规定，假冒知名商品特有名称、包装、装潢行为是指“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”

。

法条上的界定，已经直接包含了该行为的构成要件：被仿冒的商品是知名商品；被仿冒的商品名称、包装、装潢是该知名商标特有的；作相同或者近似的使用；造成与他人知名商品产生混淆；具有未经许可擅自使用的主观故意。

将此种行为确定为反不正当竞争行为，是因为其违背诚实信用原则，严重扰乱市场竞争秩序，是反不正当竞争法的重要任务，而且历史悠久。

法国早在1850年对《民法典》第1382条作扩大解释，形成了不正当竞争的概念，“该行为虽未侵犯工业产权，但在某些商业活动中将导致欺诈或者引人误解且应当对此负责。”

[3]1900年的《巴黎公约》布鲁塞尔文本，正式加入反不正当竞争的内容，其主要目的是要反假冒、混淆的行为。

[4]

（三）擅自使用他人名称或者姓名的行为

《反不正当竞争法》第5条第3款规定，所谓擅自使用他人企业名称或者姓名的不正当竞争行为，是指经营者未经他人许可而在市场交易中使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品或者服务的行为。

该行为应当具备下列构成要件：（1）被冒用的对象是他人的企业名称或者姓名。

他人的企业名称或者姓名包括法人的名称、自然人的姓名以及个体工商户、个人合伙的字号等。

（2）擅自使用，是指行为人未经权利人的许可而加以使用的行为状态，若行为人并非知道或者应当知道的情形，可借鉴国外如德国的规定，行为人可不负损害赔偿责任，仅负停止使用的责任。

[5]（3）引人误认为是他人的商品，是指擅自使用他人企业名称或者姓名的行为导致了市场混同的后果，反不正当竞争法才予以制止，如果缺乏这个要件，该行为就不能构成不正当竞争行为，而是通过其他法律途径规范其行为，如民法。

二、商业贿赂行为

我国《反不正当竞争法》第8条第1款规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

第8条第2款规定，“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。