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第二 不正当竞争行为的主要表现形式（第2页）

经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。

接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”

这是我国现行竞争法规范贿赂行为的主要法律依据，但是，《反不正当竞争法》并未直接使用“商业贿赂”

这个概念，“商业贿赂”

仅仅是一种理论上的提法。

1996年国家工商行政管理局根据《反不正当竞争法》第8条规定发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。

《暂行规定》直接使用了“商业贿赂”

，并对其进行了解释，即“商业贿赂”

是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

商业贿赂与其他不正当竞争行为相比，存在以下方面的特征：（1）行为具有多发性和隐蔽性。

在我国，商业贿赂一般都是以避人耳目的秘密方式进行的，具有很大的隐蔽性，如在销售商品时，在账外暗中以现金、实物等方式退给对方单位或者个人一定比例的价款等。

（2）行为具有多重违法性及其社会危害性，实施某种商业贿赂行为往往将触犯不同领域的法律规范，例如除了违反《反不正当竞争法》外，还可能涉及对《会计法》、《税法》、《刑法》的违反，因为商业贿赂行为最普遍采用的手段是以收支不入账即“账外暗中”

的方式给付他人财物，而收支不入账的行为正是会计法、税法所禁止的。

（3）行为手段的多样性。

通常情况下，在行贿与受贿关系中，行贿是主动的，受贿是被动的，相比刑法，规定贿赂罪的范围只能是财物，而不包括财物以外的不正当利益，商业贿赂行为的手段不局限于财物，根据《暂行规定》第2条第4款的解释，商业贿赂行为还包括“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他手段”

。

当今社会各种市场竞争手段花样繁多，不同行业不同商家的促销手段可谓各有千秋，如服装流行打折，药品流行回扣，酒和饮料实行瓶盖和酒瓶有奖回收，在实践中如何确定这些行为合法与非法的界限，如何在实践中既惩罚违法行为又保护正当的竞争，这不仅需要执法部门的谨慎斟酌，更需要有理论立法上明确的划定界限作为执法依据。

（一）回扣

回扣是我国《反不正当竞争法》中规定的商业贿赂行为的主要表现形式。

《暂行规定》第5条第2款对回扣有着明确定义，“经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”

从上述定义中，我们发现回扣的几个特征：（1）回扣的主体，其给予者是经营者，收受者是“对方单位或者个人”

，其给予者仅限于商品的销售者，收受者仅限于商品的购买者，即回扣必须发生在销售商品的过程中。

（2）回扣的本质在于销售者“退回”

购买者给予的商品对价，即销售者以回扣的形式返还一部分商品对价给购买者，若销售者是从别处利益拿出一部分给购买者，则不能算回扣。

（3）回扣必须是在账外暗中操作。

所谓账外暗中，根据《暂行规定》第5条第3款规定：“本规定所称账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财物账上按照财物会计制度规定明确如实记载，包括不计入财物账、转入其他财务账或者做假账等。”

这一点是回扣区别于合法折扣与佣金最重要的特征。

（二）折扣

根据《反不正当竞争法》第8条第2款规定，经营者销售或者购买商品，可以明示方式给对方折扣，但给对方折扣以及接受折扣，都必须明示入账。

《暂行规定》第6条第2款明确了折扣的定义，“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”

从定义中体现了折扣的特征：（1）折扣的让利主体虽同样是经营者，但不同于回扣的是，其不限于发生在销售商品中，而是可同时发生在销售和购买商品的过程当中。

（2）折扣一般不直接向对方支付现金，经营者主要通过两种途径给付折扣，一种是对方在支付价款时按一定的比例即时从价款总额中予以扣除；另一种是经营者在对方支付价款总额后再按一定比例予以退还。

（3）给付和收受折扣都必须明示并如实入账，所谓明示入账，根据《暂行规定》第6条第3款解释，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设定的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财物账上按照财物会计制度规定确实如实记载。

折扣的支付方式是公开的，且在账目上反映为营业收入的抵减项目，这是折扣区别与账外暗中回扣的主要特点。

从回扣与折扣的法律含义与特征可以看出，二者在表现形式上具有极大的相似性，比如，都属于让利销售行为，即经营者将自己交易所得的一部分给付相对人的行为。

但是，根据现行法律和行政规章的规定，折扣和回扣又存在较大区别：首先，二者的法律地位完全不同，折扣是合法的，与不正当竞争行为无涉，而回扣在任何情况下都构成不正当竞争，有时甚至可能构成犯罪。

其次，折扣是明示和如实入账的，而回扣是发生在账外暗中的，二者存在本质区别。