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第二 不正当竞争行为的主要表现形式（第3页）

再次，当事人上也存在较大区别，折扣发生在购销当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员，而回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员，落入其个人腰包。

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（三）佣金

根据《反不正当竞争法》第8条第2款规定，经营者销售或者购买商品，可以明示方式给予中间人佣金，给中间人佣金的必须如实入账。

这一规定划出了商业贿赂与佣金的界限，即在商业贿赂中排除了佣金，又对接受佣金的行为进行了规范。

《暂行规定》第7条第1款进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。

经营者给中间人佣金的，必须如实入账；中间人接受佣金的，必须如实入账。”

佣金的法律特征可以归纳为以下几点：（1）佣金支付关系发生在经营者与中间人之间，佣金只能是买方或者卖方向中间人支付，如果中间人向买方或者卖方支付费用，则可能构成回扣。

（2）中间人具有合法的中介资格，如果不具有相关从业资格而进行该项服务的，其收入所得不属于合法佣金，对于向不合法的中间人支付佣金的经营者，则可能构成商业贿赂行为。

（3）佣金的方式必须是账内明示公开的，这一特征同于折扣，如果是账外暗中的，则构成非法佣金，应定为商业贿赂。

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合法的佣金是受法律保护的，其主要是由民法和经纪人法调整，但在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而我国有关居间的法律制度还不够健全，因此划清合法、非法佣金的界限对规范市场竞争意义重大。

三、虚假商业宣传行为

虚假商业宣传，是指经营者在商品上以广告或其他方法，对商品或者服务的质量、制作成分、性能、产地等情况作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。

我国对虚假商业宣传行为的规范分布在大量维护市场竞争机制的相关法律、法规中，比如《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《广告法》、《消费者权益保护法》等，其中只有反不正当竞争法对虚假宣传行为作了相对全面的规定，它不仅禁止以广告形式进行的欺骗宣传，还将在商品上以及通过其他方法进行的虚假宣传纳入禁止之列，有利于彻底制止该类不正当竞争行为。

《反不正当竞争法》第9条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”

第5条第4款规定，经营者不得在商品上伪造或者冒用认证标识、名优标识等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

该条在法条上虽与市场混同行为归为一类，但其行为特征明显不同于假冒，仿冒特定竞争对手商品，企业名称的混同行为，因此大多数学者认为应当与使用广告或其他方法虚假宣传一同纳入虚假商业宣传的不正当行为讨论。

[8]本书采纳该种观点，认为《反不正当竞争法》第5条第4款规定的假冒质量标识行为并非盗用他人信誉，不属于假冒其他平行竞争者的行为，不会产生市场混同的后果，其本质上是通过在商品自身上的虚假质量标识达到虚假宣传的后果，而第9条的行为也正是通过广告或者其他方法实现虚假宣传的，二者只是行为方式有所区别，本质上具有一致性。

本书归纳的虚假商业宣传共包括三种具体方式，分别为商品上的虚假标识行为、虚假广告宣传行为和其他方式的虚假宣传行为，我们分别从条文中归纳出该不正当竞争行为的特征：（1）虚假宣传的内容涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、产地等情况。

虚假宣传行为的宣传内容是非常广泛的，目的是通过各种信息的传递来吸引购买者做出购买的决定，并且这些信息也反映了竞争者之间的差异。

（2）宣传方式包括三种，通过商品自身、通过广告、通过其他方法。

根据我国《反不正当竞争法》第5条第4项和第9条规定，经营者不得在商品上、利用广告和其他方法进行引人误解的虚假宣传，这三种方式基本囊括了社会公众所知悉的各种宣传形式。

（3）作了引人误解的虚假宣传。

这里包括两点，一是虚假，二是引人误解，其中虚假是指经营者进行商业宣传的内容与被宣传的商品、营业或服务的客观事实不符，而引人误解强调的是经营者使用的商业宣传手段使宣传的对象对商品、营业或者服务的真实情况产生错误认识和理解的现象，其中包括足以使其产生误认、误购的可能性。

本书认为在虚假性和引人误解性中应当以引人误解作为规制重点，因为，如果即使宣传的信息是虚构的，若一般消费者通过普通的注意力能识别宣传信息的真伪而做出正确的符合初期购买目的的商品的，则不会构成对其他竞争的威胁，也就不能称之为不正当竞争行为，但是，如果即使经营者宣传的是真实信息，但其宣传的却只是优于其他竞争者某一方面的指标，如果购买者在此宣传基础上误认为商家的所有产品都是优于其他商家的，那么，该宣传信息就有可能危害到其他竞争者。

因此，不管宣传信息真实与否，认定虚假商业宣传行为的关键在于准确把握“引人误解”

。

四、侵犯商业秘密行为

随着商品经济的发展，商业秘密作为知识产权制度的补充越来越受到我国立法的重视，商业秘密简单说来是一种不为公众所周知的商业信息，但在市场竞争激烈，各种竞争手段层出的时代，并非所有的商业信息都受到法律的保护。

我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

从法定定义来看，我国对法律所保护的商业秘密做出了三方面的限制：（1）秘密性，即“不为公众所知悉”

和“采取保密措施”

。

这是商业秘密最本质的特征，商业秘密所有人正是凭借秘密的技术或者信息获取竞争优势和利益，如果商业秘密一旦公开，不仅丧失这种竞争优势，而且法律保护也失去意义。

我国工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第2条第2款规定，“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”