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第二 不正当竞争行为的主要表现形式（第4页）

根据《若干规定》第2条第4款的解释，采取保密措施包括“订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”

，如果有关信息可以从公开发表的出版物或者媒体报道中直接获取，那么这些信息就属于公开的信息或者共有领域的信息，而不是商业秘密了，商业秘密一般是权利人采取合理的保密措施不为公众所知悉的秘密信息。

（2）价值性和实用性，即“能为权利人带来经济利益，具有实用性”

，《若干规定》第2条第3款解释说，“能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”

经营者凭借商业秘密获得市场竞争优势和更多的交易机会，随着商品经济的发展，市场竞争者为了获取经济利益，采取不正当的方式取得、披露或者使用他人的商业秘密，从而破坏了公平、诚信的竞争秩序。

我国《反不正当竞争法》主要规定了四种侵犯商业秘密的行为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密（非法获取）；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密（非法披露，非法使用）；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

传统上，对商业秘密仅由刑事和契约保护，如今我国保护商业秘密的法律规制分散于民法、行政法和刑法等相关法律、法规中，并对侵犯商业秘密的主体规定了民事责任、行政责任和刑事责任。

民法中，侵犯商业秘密的行为作为一种侵权行为受到民法通则与侵权法的规制，侵犯商业秘密给被侵权人的经营带来损害的，侵权人应当承担损害赔偿责任；行政责任方面，《反不正当竞争法》中第25条规定，违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款；刑事责任方面，我国《刑法》第219条明确规定了侵犯商业秘密罪，这也是我国对侵犯商业秘密行为最为全面和严厉的规定。

随着世界上纷纷加强对商业秘密保护的趋势，我国对商业秘密保护的规制范围以及立法模式均得到较大完善，以行政方式调整为主的多元性调整模式正在逐渐建立与发展。

五、低于成本价格销售行为

我国《反不正当竞争法》第11条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”

对这一行为，国内外有不同的称呼，美国称其为“掠夺性定价行为”

，德国称其为“低于成本价格销售行为”

，我国学术界对这种行为也有很多不同的称呼，如“低价竞销”

[9]、“不当低价销售”

[10]、“压价排挤竞争对手”

[11]，本书将该种行为称之为低于成本价格销售行为。

我国对低于成本价格销售行为的禁止采用的是合理标准，即无不正当理由不得实施低于成本价格销售的行为，所谓正当理由，则是指《反不正当竞争法》第11条中规定的四项行为，除了这些事由外，凡以排挤竞争对手为目的低于成本价格销售的行为都是《反不正当竞争法》所禁止的。

从法条中我们能读出该不正当竞争行为的构成要件：（1）行为主体是经营者，虽然从法规表面上来看，主体的范围较为宽泛，即经营商品和提供营利性服务的法人、其他组织和个人，但实际上，能构成低于成本价格销售行为的主体的范围是有限制的，这些经营者应当是处于出卖人地位的经营者，处于买受人地位的经营者是无法完成低价销售行为的，另外，这些经营者在市场上一般具有竞争优势或者支配地位，或者具有综合实力强，生产规模大等特点。

（2）主观上，经营者以排挤竞争对手为目的。

该要件表现为经营者以低于成本的价格销售商品只有在具有排挤竞争对手意图的情况下才构成不正当竞争，如果存在正当理由，不是以排挤竞争对手为目的，则低价销售行为是允许的，法条上规定的四种行为即是排除非法行为的正当理由。

（3）客观上，经营者实施了以低于成本价格销售商品的行为。

认定客观行为的关键在于确定经营者的成本数额，所谓成本，通常是指经营者在商品生产、销售或者提供服务过程中发生的费用的总和。

我国《反不正当竞争法》并未规定应当采用何种成本作为认定低价销售行为的标准，根据我国有关行政规章的规定，经营者是生产企业的，其成本叫做生产成本；经营者是经销企业的，其成本为经营成本。

[12]（4）行为后果，即产生或者可能产生排挤竞争对手的后果。

一般认为，经营者只有在相关市场上占有一定的竞争优势地位和较强的综合经济实力才能够排挤竞争对手，其次，对于后果是否需要考虑低于成本价格销售商品的持续时间，有学者认为低价销售只有持续相当长的一段时间，才可能使购买者意识到行为人与其他竞争对手在有关商品售价上的不同，也才会给竞争对手的销售额、价格趋势、利润、资金周转、投资增长等方面带来影响。

[13]本书认为，法律并没有将实际的危害结果作为该行为的构成要件，因此只要实施了该行为，且没有合法理由，即使只持续了较短时间，可能造成却实际未造成排挤竞争对手后果的也应当是违法的。

我国现行《反不正当竞争法》并没有规定针对低价销售商品行为的行政责任，因此，工商行政机关不能对此行为追求行政责任。

在《价格法》实施以前，我国工商行政管理机关是通过两种途径处理低价销售商品行为的：（1）通过行政指导的方式阻止行为人从事低价销售行为；（2）根据地方性法规中有关行政处罚的规定追究低价销售行为人的行政责任。

《价格法》实施后，对构成低价销售商品的不正当价格行为，由价格主管部门予以处罚。

《价格法》第40条规定，经营者有本法不正当价格行为的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。

除了行政责任，我国还从侵权的角度对该行为规定了民事责任，《反不正当竞争法》第20条规定，行为人给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

实施低于成本价格销售商品，直接威胁其他竞争对手的生存和发展，无疑是对其他竞争者公平竞争权的侵害。

六、搭售或者附加其他不合理条件的行为