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第二 不正当竞争行为的主要表现形式（第5页）

我国《反不正当竞争法》第12条规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”

搭售行为一般被称为附条件交易行为，是指经营者在销售商品或者提供服务时，违背交易相对方的意愿，强行搭配其他商品或附加其他不合理的条件。

可见，严格意义上的“搭售”

仅指经营者在销售商品时违背对方的意愿，要求对方购买其他商品的行为，“附加其他不合理的条件”

应当理解为：经营者在销售商品时违背对方意愿要求对方接受服务、经营者在提供服务时违背对方意愿要求对方购买商品、经营者在提供服务时违背对方意愿要求对方接受其他服务。

“搭售”

和“附加其他不合理条件”

之间并不存在实质上的区别，因此，本书将二者统称为“搭售”

行为。

根据《反不正当竞争法》的规定，构成搭售行为应当包括以下构成要件：（1）主体是经营者，从事搭售行为的主体是“销售商品”

经营者，即“销售者”

，且该销售者必须是“在经济和技术等方面具有优势”

的经营者。

[14]（2）搭售行为违背购买者意愿，经营者必须是在违背购买者意愿的情况下实施搭售行为的，如果购买者是自愿接受搭卖品或者其他交易条件的，则经营者的销售行为当然就不构成搭售。

（3）客观上，经营者在销售一种商品或者服务时要求对方购买另一种商品或者要求对方接受另一项服务，这些搭售的商品或者服务是与正常购买的商品和服务完全独立的，如果搭售的商品和服务不是独立的，而是附属正常购买的商品的组成部分，则不构成搭售行为。

（4）搭售具有不合理性，这是判断某项搭售行为是否属于不正当竞争行为的关键。

一般认为，在判断一项搭售行为是否合理时，主要根据其是否符合平等、自愿、公平交易的原则，在判断这个问题时，应当对行为人的主观意图、行为目的的结构和特征、购买者受到的损害等因素综合考虑，就卖品和搭卖品之间的内在联系而言，如果二者之间存在一定的内在联系，则搭售行为可能是合理的，搭售行为可能是为了维护卖品的良好声誉和质量。

否则，搭售行为就可能是不合理的。

[15]

对于搭售及其附加其他不合理条件的行为，我国《反不正当竞争法》没有具体的行政责任的规定，但早在1986年国务院各部门联合发布的《关于禁止商品搭售问题的若干规定》中明文禁止各类生产企业和商业企业以任何形式搞商品搭售，违者除对企业处以一定比例的罚款外，还将视情节轻重追究有关人员和主要领导的行政责任。

另外，受到搭售行为损害的经营者或者消费者可以根据《反不正当竞争法》第20条的规定要求实施搭售行为的经营者承担侵权责任。

七、不正当有奖销售行为

我国《反不正当竞争法》第13条规定，“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”

可见，此法条对所禁止的不正当有奖销售行为进行了列举，但并非对有奖销售的含义进行界定。

国家工商行政管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款规定，“本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。

包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。”

并非所有的有奖销售行为都是不正当竞争，作为一种正当的销售手段法律是允许的，但如果经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或者其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手，则应当视为不正当竞争行为。

对于不正当有奖销售的行为，我国《反不正当竞争法》第26条规定，“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”

其次，我国《产品质量法》规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照。

欺骗性的有奖销售行为，如果情节严重，根据我国《刑法》，可能构成诈骗罪，追究经营者的刑事责任。

八、商业信誉诋毁行为

我国《反不正当竞争法》第14条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

“商业信誉”

是商业信誉和商品声誉的概称，所谓商业信誉，是指经营者通过公平竞争和诚实经营所取得的良好的社会综合性评价；所谓商品信誉，是指经营者制造或经销的某种特定商品或者服务的良好的社会评价，商品信誉实际上是经营者商业信誉的一个组成部分，对商品声誉的侵害实际上就是对商业信誉的侵害，在理论上均可以将其统称为商业信誉诋毁行为。

认定我国商业诋毁行为的构成要件包括：（1）主观方面，行为人主观上出于竞争的目的，具有诋毁他人信誉的故意。

捏造虚伪的事实和散布虚假事实也必须是出于故意。

（2）客观方面，经营者必须“捏造，散布了虚伪的事实”