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三对作为量刑责任判断基础的规范性检验（第1页）

三、对作为量刑责任判断基础的规范性检验

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根据德国量刑规范的一般规定，行为人罪责是量刑的基础。

因此，责任判断因素始终影响着裁量者的判断结论。

但量刑实践中，这些影响刑罚最终适用的责任判断要素是否在规范上具有确定性呢？对此，以下将从规范意义上对这些因素进行逐一分析和检验，这些因素主要包括：行为人人格、犯罪能量和犯罪动机。

（一）判断要素一：行为人人格

在量刑责任的理解中，一直困扰德国理论和实践的难点是：如何确定一个理解刑事责任的基础，并且根据它能够对行为人的生活状况和人格特征作出评估，从而对量刑责任作出一个合理的判断。

对此，虽然理论和判决通常都是将行为责任作为理解量刑责任的基础，但多数学者认为这种理解责任的思路已经不合乎时代的发展了。

[12]另外，德国联邦最高法院在判例中强调指出：量刑中必须坚持行为责任的原则，而且不应当在“意欲”

以及“性格缺陷”

中去确定量刑中的行为人罪责。

[13]但这种判断却是在对行为人生活方式和人格进行总体性评价后得出的，这就明显模糊了量刑思考中预防和责任之间的界限。

也就是说，量刑实践中，对依据什么对行为人人格进行评估这一问题其实仍不清楚。

由此可见，有关量刑责任的理解中，在责任评价和预防性量刑基础之间不可能划出来一条清晰的界限，从而能够在两者之间进行合理的均衡。

针对行为人人格对理解量刑责任的意义，DreherEduard教授在《公正的刑罚》中做了详细的论述。

[14]Dreher主要从行为意志的道德性因素中来寻找对责任的理解。

他认为：行为意志是在对行为人人格、心理和道德这些因素进行判断后确定的，因而在判断量刑责任时应当彻底将行为人不法意识的程度排除在外。

对那些通过行为外现出来，且能够得到证明的客观印象，在责任判断时只能将其作为行为人违法意志程度的标志来看待。

因此，在责任评价时，如果行为受行为人生活影响太深的话，那么量刑实践中要确定行为人的责任程度就显得异常困难。

因为在量刑责任的判断中，无论是将人格责任，或将生活状况责任作为理解责任的基础，但两者都应当能够对以下内容做出合理解释，即：行为人并没有履行对自身教育的义务，同时刑罚也没有完善行为人人格的任务。

由此可见，以行为责任为基础来理解人格特征成了战后德国在量刑责任研究中的一个基本方向。

从德国100多年来关于责任理解学说的发展变化中可以看出：尽管行为责任受到了各种批评，但量刑实践却始终固守着行状责任。

这是否从另一个侧面说明了量刑责任理解中人格所固有的不确定性呢？基于进一步论证的必要，以下我们将根据相关理论和判决实践对此做出详细的分析。

1.责任学说中的行为人人格

早在19世纪，关于刑罚不应仅根据行为的客观方面来确定的见解在德国就成了一种共识。

20世纪初，德国学者在责任判断时就更重视行为人人格方面的因素了。

而且随着李斯特的“社会责任论”

的影响，行为人特征在责任判断中越来越重要。

根据该理论，确定量刑责任时应当首先考虑行为人人格。

责任越严重，行为所反映出来的违法性人格就越明显。

因此，很长一段时间内，德国量刑理论研究的一个基本方向就是优先对行为人的人格进行研究。

[15]这种趋势从德国20世纪初期的刑法改革中就可以看出。

这一时期，相关理论和判决更多地关注了行为人意识相关的问题。

例如，在1909年起草刑法第81条时，德国学者针对量刑基础展开的讨论中首先强调的就是对行为人不法意识的重视。

[16]因此，正是基于以上原因，这一时期的德国量刑实践逐渐从以前重视行为的客观方面转向了更多地关注行为人的人格。

同时，这种量刑重点的转向也逐渐得到了“社会责任论”

和“古典责任论”