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三对作为量刑责任判断基础的规范性检验（第2页）

的认可。

另外，德国1922年以及1925年的《量刑规则草案》中规定，法官在量刑中应当考虑如下内容：行为应当在多大程度上以行为人的违法性意识和意愿为基础，以及这些基础在多大程度上不应当给行为人带来应受谴责性。

由此可见，1922年以及1925年的草案主要是根据李斯特的特殊预防理论来确定的。

这从草案在量刑基础的表述中没有涉及行为结果就可以看出。

[17]因而从这一时期开始，行为人人格在量刑理论的发展中就已经走到了前台。

但是，尽管1925年草案规定了考虑行为人人格的基础是行为人再次犯罪的危险性，但该草案将行为人人格作为量刑基础的立场却有所松动。

这主要体现在：草案将影响责任程度的行为后果又重新视为量刑中应当考虑的因素，而且对那些可以据以减轻刑罚的行为后果，该草案又将其作为应当考虑的内容一一做了列举。

[18]

同时，20世纪这种理解责任的思路也得到了责任刑法理论者的肯定。

[19]这时期的责任被理解为：行为人实施犯罪的危险性以及行为人在人格上的欠缺性。

但这种对责任的理解却部分地模糊了责任性刑法和预防性刑法之间的界限，从而造成“人格责任论”

者在量刑责任判断中将责任和人格放到了相同的位置去思考。

而且，随着它们在量刑规范上的确立，这种一方面站在人格立场上来理解责任；另一方面又考虑危险性的综合性责任判断方法逐渐被学者们所接受。

Kerrl对此就曾指出：“为了确定刑罚的严重性，首先就要确定违法意识的严重性以及行为人做出这种危险决定的应罚程度，但对造成的相应损失是大还是小则在量刑中则不应考虑。”

[20]以上这种责任思考方向在德国1938年的内阁草案中也得到了确认。

该草案第48条规定：“法官应当考虑行为人的人格、他们的生活品行、他们在社会中的地位和缓刑执行的可能等，而且刑罚应当这样来确定：量刑应当在公正赎罪和公众保护需要之间相适应。”

[21]这一时期，尽管以Freisler以及Gürtner为代表的德国学者都强调了量刑与责任原则的关系，但现实中，预防性原则在很短时间内就在实际量刑活动中占据了主导地位。

[22]

此外，因为这种预防性观念符合以报复和安全为中心的安全刑法的需要，所以以行为人人格为基础的量刑理论在以社会利益为中心的国家中迅速得到了扩张。

在德国，第二次世界大战后学者们对各种刑罚目的一体论展开的热烈讨论，其主要原因就是对人格问题的过度关注。

这一时期，对量刑责任的理解，理论上形成了如下共识：“行为人必须能够对造成其不顾后果的人格形成负责。”

[23]但这种以不可避免的生活状况为基础的责任判断却造成了刑罚朝着严厉性的方向发展，这与第二次世界大战后各国刑法发展的基本趋势存在着明显的对立。

因此，这一时期的人格责任论并没有获得明确的支持。

[24]

基于此，第二次世界大战后以Mezger为代表的学者指出：行为人朝向恶的转向，以及其思想的衰落应当是连接罪责和量刑责任的结合点。

[25]根据这种理解，行为人思想的没落应当从行为人的生活轨迹上去寻找，因为他的生活方式和这种思想的衰落紧密地联系在一起，这种生活轨迹就是“行为责任”

产生的基础。

因为这种理解责任的方式符合第二次世界大战后德国的实际情况，因而“行为责任理论”

在战后德国的刑法改革中发挥着非常重要的作用。

Mezger提出在生活轨迹中寻找行为人人格特征的思考自然成了第二次世界大战后刑法草案第81条的基础。

这个时期，理论上形成了如下共识，即：个人生活轨迹中形成的合乎习惯的人格是构建量刑责任的基本因素。

[26]根据这种共识，在以后的刑法改革草案中，起草者无一例外地都特别强调刑罚裁量中行为人态度、动机与行为人生活状况等在确定责任中的作用。

从责任学说中对人格理解的上述变化中可以看出：20世纪初，德国刑法改革关注更多的是行为人的违法意识。

这就造成责任判断中更加关注行为人人格，而且随着行为人人格与行状责任之间在判断内容上变得更加紧密。

学者们也逐渐认识到：个人生活轨迹中所形成的合乎习惯的人格应是量刑理论中构建责任的基本要素。

而且这种共识在德国以后的刑法改革法中逐渐得到了体现。

2.当今量刑实践和理论中的行为人人格

针对量刑责任理解中的行为人人格，德国不但在立法规定上体现了量刑责任应当以行为人为中心的观念，而且相关判例同样肯定了刑罚裁量中行为人人格的重要性。

尽管也有人反对量刑中应当考虑行为人人格的做法，但德国联邦最高法院还是认为：量刑中如果缺少了对行为人人格的评价，那么要对行为人做出适当的刑罚裁量还是不太可能。

因为如果不考虑行为人人格的话，那么量刑中就没有办法确定行为人再社会化的必要性。