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三对作为量刑责任判断基础的规范性检验（第3页）

[27]而且主流观点也认为：仅靠行为责任，即便在很小的范围内考虑减轻量刑责任也是不恰当的。

所以，原则上所有可以考虑的与行为人有关的个人因素都可以成为量刑责任的内容。

[28]基于此，德国量刑理论认为：在确定行为严重性时，行为人人格、以前的生活以及行为后的态度都应当涉及。

尽管如此，笔者认为在理论上仍需要说明：为什么必须将行为人人格纳入量刑责任的考虑范围呢？如果在量刑责任判断中对这些不予考虑的话，那么行为人以前的生活状况为什么能够影响刑罚裁量呢？对此，德国联邦最高法院的相关判例认为：如果行为人之前的生活状况允许行为结果和行为人不法意识的内容之间，或与行为人的内心倾向之间能够建立联系的话，那么行为人之前的生活状况则应当在量刑中予以考虑。

[29]因而在量刑实践中，客观的不法特征通常被作为证明犯罪人以前生活的标志来看待。

至于行为人的内心倾向，因为它通常和行为人人格是以某种方式共存的，所以传统量刑理论也同样将其视为确定量刑基础时应当考虑的一个重要因素。

因而，从德国联邦最高法院判例的趋势可以看出：在行为人人格评价中，行为人的内心倾向逐渐变得重要了。

尽管判例确立了行为人人格在量刑责任判断中的重要性，但它并未创立出一种可供法官评价的标准。

而且对基层法官来说，如何站在相同的立场上确定行为人人格对刑罚量的影响也相当困难。

但我们仍需要思考的是：尽管如此，判例为什么还将行为人人格视为确定责任程度时必须考虑的一个因素呢？对此可以从以下两个方面进行解释：其一，理论上，在有关内心倾向和量刑责任之间的关系尚未清楚的情况下，有关行为人内心倾向的理解就被学者们接受了下来。

[30]而且，尽管判例确认了行为人内心倾向的重要性，但对内心倾向为什么应当和量刑有关系却并没有给出令人信服的说明。

由此可见，作为在人格判断中具有重要作用的行为人内心倾向，无论从内涵理解还是从程度判断上都还存在很多问题。

其二，在量刑实践中，法官受行为人人格印象影响的事实也得到了联邦最高法院判例的承认。

由此可见，尽管行为人人格在量刑责任判断中存在诸多问题，但在理论和判决实践能够找到一个据以确定行为人再社会化的因素之前，在没有更好选择的情况下，德国学者认为：在量刑责任的判断中判例对行为人人格所持的态度还是应当肯定的。

[31]

尽管如此，但仍需要说明的是：在实际刑罚裁量内容上，法官究竟应当在多大程度上集中在行为人人格的判断呢？对此，Hans-J?rgAlbrecht教授根据量刑实践所做的实证性研究结论表明：实际量刑活动主要集中在法定量刑幅度13以下这个范围内，而且影响刑罚的主要是行为严重性相关的变量。

[32]比如在普通盗窃和入室盗窃的量刑实践中，仅根据犯罪行为、造成的损失以及先前刑罚这些变量的差异，法官就可以对为什么加重刑罚做出合理解释。

而且，即便对严重的犯罪，比如抢劫和强奸，以上变量在决定刑罚严重程度时也起着非常关键的作用。

由此可见，在确定刑罚严厉程度时，行为严重性的判断始终处于整个刑罚裁量的中心位置。

因此笔者认为，与模糊不清的人格评估相比，这种以行为严重性为中心的刑罚裁量在实践中要有意义的多。

同样，实际量刑活动中，法官要在有限的时间内对被告人人格进行详细和认真的研究也不太现实。

因而根据行为人人格来实现刑罚个别化的考虑逐渐处于边缘化位置。

尽管个别情况下，在确保可以获得充分信息而且能够对人格做出评估时，法官做出与行为人人格相适应的刑罚也是可以实现的。

比如，VerrelTorsten对死刑判决所作的实证性研究表明：量刑实践中，根据充分信息判断行为人罪责的方法可以明显提高刑罚裁量的精确度。

[33]但与其他方法相比，尽管这种方法在实施时存在较大可能，但在量刑实践中真正进行人格评估的却尚未达到13。

[34]这既有诉讼成本的考虑，同时实践中没有一个统一的人格评估规则也是一个主要原因。

而且，尽管判例确定了人格判断应当根据法官审判过程中从被告人获得的信息来进行考量，[35]但被告人的外部表现一旦和法官个人的憎恨联系在一起的话，那么以此为基础的刑罚裁量是否已经远离了量刑中考虑人格的初衷呢？而且研究表明：诉讼中法官对行为人人格形成误解，或进而产生愤恨的主要原因是和法官本人的人格结构息息相关的，同时也与被告人互动的效果有关。

而且从现实来看，这种形成人格判断的差错也是不可能避免的。

[36]同时，实证性研究结论也证明了，审判中被告人态度在很大程度上影响着法官的刑罚裁定。

[37]此外，来自审判实践的报告也表明：在很大程度上，对被告人加重刑罚的主要原因是因被告人在诉讼中恶劣的态度引起的。

[38]

从对行为人人格在量刑实践中的地位和状况分析后可以看出：尽管德国联邦最高法院的相关判例确定了量刑中考虑人格的重要性，但现实中，因为判断程序性规则的欠缺以及诉讼经济等方面的考虑，真正能够进入法官裁判视野的人格因素是非常有限的。

而据此来理解作为量刑基础的行为人罪责在现实中也变得更不具有确定性。

由此可见，尝试通过行为人人格来判断量刑责任的努力在实际刑罚裁量活动中并未实现。

（二）判断要素二：犯罪能量

根据以上论证结论，德国量刑理论试图借助行为人人格获得对量刑责任程度判断的努力其实并未经得起规范和实证性的检验。

而理论上作为判断量刑责任基础的其他要素是否面临同样的问题呢？以下将分别对影响量刑责任的其他因素进行分析和检验。

这些因素包括“犯罪能量”