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三对作为量刑责任判断基础的规范性检验（第4页）

和行为动机。

基于本文论证的需要，笔者认为要理解“犯罪能量”

（KriminelleEnergie）和量刑责任之间的关系，首先需要对该理论的形成背景进行简单的说明。

在构建量刑责任理论时，德国刑法学者MichaelWalter提出了“压制模式”

的理论。

他在论述该概念的理论基础时提出了与责任相关的“犯罪能量”

这一概念。

根据他的理解，行为人越是用他的行为对其心理抑制阀进行压制，那么他的责任就越是严重。

[39]这正如DreherEduard所指出的那样：责任程度取决于行为人内部的冲突处于何种状态，而且这个冲突发生在促使行为人实施行为的因素以及行为人抵制该行为实施的因素之间。

[40]由此可见，“犯罪能量”

作为一种理论，其令人信服的一点就是：刑罚的严厉性并不仅仅建立在行为的严重性上，只有在判断“犯罪能量”

的基础上才能够实现刑罚的预防性要求。

正是基于此，量刑思考中才需要对“犯罪能量”

进行评价。

针对“犯罪能量”

，尽管理论上有进行判断的必要性，但量刑实践中对它却不能作出非常充分的评估。

尽管如此，量刑实践中将“犯罪能量”

作为责任升高的原因从而加重刑罚的判决在数额上还是非常惊人的。

[41]因而德国联邦宪法法院并没有对“犯罪能量”

作为责任升高因素的这种做法提出异议。

而且，德国联邦最高法院也曾将“犯罪能量”

作为行为违法性升高的依据来看待。

另外，理论上也承认了因“犯罪能量”

升高而加重刑罚的做法。

[42]但基于刑罚的预防性需要，在对被告人加重刑罚还是减轻刑罚的决定上，判例却表现出了前后不一的态度。

判决实践中，判例一度曾将“犯罪能量”

的升高视为加重刑罚的一个理由。

但之后，在对行为人可预测的不利因素评估后，判例却认为：“犯罪能量”

并不能作为加重行为人刑罚的依据，而应是特别情况下减轻犯罪人刑罚的一个考虑因素。

在对待“犯罪能量”

上，判例之所以表现出前后不一的态度，学者们认为的主要原因是：基于刑罚的预防性需要，法官将“犯罪能量”

作为能够表征行为人人身危险性的一个因素来使用了。

[43]由此可见，根据判例的态度，同时基于预防性需要，刑罚裁量可以因为“犯罪能量”

的升高而加重刑罚也可以因“犯罪能量”

的降低而减轻刑罚，这就造成建立在“犯罪能量”

评价基础之上的量刑活动本身充满了诸多模糊和不确定性。

对此，我们举法兰克福地方法院的一个真实判决来进行详细的说明。

在该判决中，被告人在几个月前就说服了一位深爱着他的女士，该女士同意将她作为妓女的大部分收入上缴给他。

但当该女士拒绝再次支付的时候，行为人就威胁她而且作为对她的惩罚拿走了她贵重的金表。