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三对作为量刑责任判断基础的规范性检验（第5页）

[44]本案的一个特殊情况是：被告人在实施犯罪行为期间是一个警察局的负责人。

该案中的被告人被判处了5年自由刑，而且判决书将其一系列的人格欠缺也一一做了列举。

但案件上诉后，德国联邦最高法院却改判了量刑部分的裁定，并且表明了对道德性刑罚裁量思考的禁止以及情绪化裁定的危险。

对该被告在地方法院被判处5年自由刑这个如此高的刑罚，从裁判理由中可以看出，可解释判处如此之高刑罚理由的“犯罪能量”

或者“内心倾向”

却在判决中被忽略了。

尽管行为人在案件中扮演着双重角色，白天他是个穿着制服的警察局负责人，晚上他却干着拉皮条的生意。

因而被告人明显的“犯罪能量”

已经表现出来了。

除此之外，他的“内心倾向”

还通过对该女士残忍、忘义、欺骗以及暴力行为表现出来。

但这些原可以作为加重刑罚理由的因素在实际裁量中反而并没有被提及。

对其加重刑罚的理由或许是被告人的职务地位升高了其义务，或诉讼过程中因被告人高傲的举止引起了裁量者的愤恨。

由此可以看出，量刑实践中，这些模糊和不确定的裁量基础对刑罚裁量真正产生影响的是非常有限的。

（三）判断要素三：行为动机

除“犯罪能量”

以外，传统量刑理论都将“行为动机”

视为重要的量刑因素来考虑，[45]而量刑实践中，法官有时也根据动机高尚还是卑劣以及应受谴责程度来决定对行为人是加重还是减轻刑罚。

但对所有犯罪来说，“行为动机”

高尚或卑劣无疑都是根据伦理价值做出的判断。

因而如果行为人出于自私自利、不劳而获以及挥霍浪费等动机而实施犯罪的，量刑实践中行为人都可能因此而被加重刑罚。

但问题是，对这些动机评价所依据的标准在量刑实践中却一直是模糊和不确定的。

对此，尽管Bruns教授提出了量刑中应当“注意道德恶化的方式”

这个评价标准，但他仍没有提出一个确定的评价规则，而且从他著作对动机的评价结果中也没有看出其据以评价的标准是什么。

[46]同时，在对德国《刑法》第211条谋杀罪中的卑劣动机进行判断时，尽管判例采用了合乎伦理的评价方法。

但对动机的这种评价毕竟还是依据道德或者伦理来进行的，而且在整个量刑理论中也仅是很少一部分涉及了道德化问题。

此外，在如何使道德评价因素引入量刑实践这个问题上仍受到了很多学者的质疑。

[47]由此可见，根据道德伦理对“行为动机”

所进行的评价在量刑实践中还是问题丛生的。

这除了所涉及的道德性因素是否以及应当如何引入刑罚裁量这些问题以外，对评价结果在何种程度上影响刑罚严重性至今尚无定论。

而且，对作为评价结论的“高尚”

还是“卑劣”

这些概念本身，它们同样是建立在对行为人贬低或褒扬这些模糊和不确定的基础之上。

由以上分析可见：量刑实践中，根据“行为动机”

得出的判断结论是否影响刑罚裁量其实并不清楚，根据“行为动机”

来理解量刑责任的尝试和努力因此也并未实现。