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一从冲突规范类型的角度解读法律适用法第21条（第1页）

一、从冲突规范类型的角度解读《法律适用法》第21条

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《民法通则》关于结婚实质要件适用的法律采用的是简单地双边冲突规范，《法律适用法》第21条采用的是有条件选择适用的冲突规范，具体分为三个层次：有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地但有共同国籍国的，适用共同国籍国法律；既没有共同经常居所地又没有共同国籍国的，适用婚姻缔结地法律。

从冲突规范类型的角度，这一改变为婚姻成立的实质要件问题的法律适用带来了非常大的改变，这一改变的真实效果如何有待实践的进一步检验，但是从理论的角度，我们已经可以探讨其优点和有待完善之处。

（一）对冲突规范类型的比较

冲突规范主要有四种立法类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范、选择适用的冲突规范。

首先，单边冲突规范是直接指明某涉外事民商事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

在立法实践中，单边冲突规范大多规定某一涉外民商事关系只适用内国法，实际上就是适用法院地法。

对于那些涉及国家和社会根本利益的涉外民商事法律关系，各国通常会制定单边冲突规范选择适用内国法，以维护国家和社会的根本利益。

其次，双边冲突规范是指并不直接规定某种涉外民事关系是适用内国法还是外国法，而是规定一个抽象的连结点，表明这一问题适用什么地方的法律，至于具体适用哪一个国家的法律，要结合具体情况才能确定，即取决于连结点的所在。

可见，双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法也可能是外国法，在法律适用上体现了对内外国法律的平等对待。

再次，重叠适用的冲突规范是指涉外民事关系必须同时适用两个或两个以上的连结点所指定的法律的冲突规范。

在重叠适用的冲突规范方面，“在许多情况下，在冲突规范规定必须重叠适用的两个准据法中，有一个是法院地法。”

[3]一种法律关系要同时符合两个国家的法律方为有效，与适用仅符合一个国家的法律即为有效的冲突规范相比，其被判定为有效的可能性无疑会大为降低。

因此，如果国家认为某些涉外民商事关系应当从严处理，则通产选用重叠适用的冲突规范，比如收养关系。

最后，选择适用的冲突规范是指包含有两个或两个以上的连结点，但只选择其中一个连结点所指定的国家的法律来处理该涉外民商事关系的冲突规范。

选择适用的冲突规范又分为两种，即无条件的选择适用的冲突规范和有条件的选择适用的冲突规范。

无条件的选择适用的冲突规范中，人们可以任意或无条件的选择系属中的若干连结点中的一个来调整某一国际民商事关系。

有条件的选择适用的冲突规范是指系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来调整某一国际民商事关系的冲突规范。

选择适用的冲突规范规定涉外民商事法律关系可以选择适用两个或两个以上国家的法律，只要符合其一即可，与只规定了一个连结点的冲突规范和要同时适用两个连结点的冲突规范相比，其调整的涉外民商事关系被判定为有效的可能性显然要大于其他。

通常认为，如果国家认为某些涉外民商事关系可以从宽处理，则可以选用选择适用的冲突规范。

由于选择适用的冲突规范具有较大的灵活性，更有利于涉外民商事关系的有效成立，因此在各国国际私法立法中所占的比重明显增加。

[4]通常在形式要件上选用无条件的选择适用的冲突规范，以便最大程度的使这种法律关系有效。

（二）关于婚姻成立实质要件的法律适用的立法