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一从冲突规范类型的角度解读法律适用法第21条（第2页）

婚姻成立的实质要件的法律适用上，双边冲突规范的适用是较为普遍的，主要表现为适用婚姻缔结地法律。

美国的许多州和大多数的拉丁美洲国家，如阿根廷《国际私法（草案）》（1974年）第22条：“婚姻人之结婚能力、结婚行为的形式、存在、有效性及其不存在和无效依婚姻缔结国法律。”

[5]巴拉圭《国际私法》（1941年）第2395条：“婚姻缔结的能力和形式、婚姻缔结及婚姻缔结的有效性适用婚姻缔结地的法律。”

[6]都规定婚姻成立的实质要件适用婚姻缔结地法律，我国《民法通则》第147条上半句：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”

也采用的是“婚姻缔结地”

这样的双边的冲突规范。

重叠适用的冲突规范也可以在一些国家的国际私法立法中找到。

例如1979年《匈牙利国际私法》第37条第1款第二句规定：“婚姻只有在满足双方当事人的属人法所要求的实质要件时，才能被认为是有效的婚姻。”

[7]

选择适用的冲突规范是新兴起的一种立法趋势，某些国家为了促进婚姻有效成立，开始采用放宽条件的选择性冲突规范。

例如，德国《民法施行法》第13条规定，结婚首先要符合当事人一方的本国法，如果当事人双方的本国法均不允许结婚，那么只要一方当事人是德国公民或居民，并且当事人双方的本国法是“违背结婚自由原则”

的，就可适用德国法。

（三）第21条中冲突规范类型的选择

《法律适用法》改变了《民法通则》的做法，将双边冲突规范改为有条件的选择适用的冲突规范，以当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法。

以有条件的选择适用的冲突规范代替双边冲突规范，体现了最大限度的保障涉外婚姻有效成立，防止跛脚婚姻出现的立法目的。

但是我们注意到，《法律适用法》中规定，如果有共同经常居所地，则适用共同经常居所地法律，如果没有共同经常居所地但是有共同国籍国，则适用共同国籍国法律，如果也没有共同国籍国，但是当事人一方的经常居所地或国籍国是婚姻缔结地的，则适用婚姻缔结地法律。

此处适用的是有条件选择适用的冲突规范类型，而不是通常认为的更有利于婚姻有效成立的无条件选择适用的冲突规范。

无条件选择适用的冲突规范，即只要符合若干准据法之一，相关法律关系即可有效成立，其能够最大限度地保障涉外婚姻的有效成立。

而有条件的选择适用的冲突规范则完全不同，在几个准据法中，需要按照法律规定的顺序，选择符合条件的准据法适用，如果当事人的具体情形是满足法律规定的第一种情形的，则直接适用该情形的规定，并不再考虑和适用第二种情形适用的法律，因此最终并没有选择权的体现。

显然，有条件的选择适用的冲突规范要求更加严格，与无条件选择适用的冲突规范相比，是不利于法律关系的有效成立的，它与之前《民法通则》第147条采用的双边冲突规范相比，究竟哪一种更加有利于法律关系的有效成立，笔者认为也是难分伯仲的，即在促成法律关系有效成立方面，有条件选择适用的冲突规范，比双边冲突规范相比，并不存在明显的优势。

因此，虽然我国《法律适用法》中采用的是理论上认为更加易于法律关系有效成立的选择适用的冲突规范，但是，具体分析会发现，其采用的是有条件的选择适用的冲突规范，最终并没有选择权的体现，与《民法通则》中采用的双边冲突规范相比，在促进婚姻有效成立方面似乎并不存在明显的优势。

此外，选择适用的冲突规范无疑对法律的使用者即司法和执法人员的法律素养提出了更高的要求，会加重他们的工作负担。

考虑到我国当前婚姻领域司法和执法人员的总体法律素养还有待提高，将原本适用简捷的双边冲突规范改为烦琐的选择适用的冲突规范，其实践效果如何，还是有待检验的。

综上所述，《法律适用法》采用的有条件选择适用的冲突规范，在促成涉外婚姻有效成立方面，与双边冲突规范相比，并不存在明显优势。

而烦琐的条文在实践中无疑又对司法和执法人员的法律素养提出了较高的要求，其能否在实践中得到有效贯彻，还是有待实践检验的。