格格党

手机浏览器扫描二维码访问

二从连结点选择的角度对比第21条和第147条（第2页）

其次，适用婚姻缔结地法有利于法律适用的确定性和可预见性，因为婚姻缔结地是一个确定的静态连接点。

但是，适用婚姻缔结地法律也存在一些弊端。

最重要的就是，如果婚姻缔结地与当事人双方之间缺乏本质联系，例如双方当事人是在国外进行短期旅游时在当地缔结了婚姻，那个婚姻缔结地与当事人双方之间显然是缺乏本质联系的，此时适用婚姻缔结地法律来确定婚姻实质要件的有效性，是缺乏合理性的。

与此相联系的另一弊端就是，这一规定容易引发当事人规避法律的行为。

2.国籍国

适用国籍国这一连结点的优势是比较明显的，国籍国是一个较为稳定的连结点，有利于法律适用的稳定性，有利于防止当事人规避法律现象的出现。

此外，与婚姻缔结地相比，国籍国通常与婚姻当事人之间存在一定联系，因此适用当事人国籍国这一连结点更具有合理性。

但适用国籍国这一连结点的一个弊端是，在实践中需要频繁地查明和适用外国法，因为只要婚姻当事人国籍是非法院地国，就会面临适用外国法问题，这对婚姻登记机关工作人员的能力提出了很高的要求。

国籍国连结点的另一弊端是，如果当事人已经很久的离开国籍国，与其生活工作相关的大多数因素已与国籍国关系不多了，那么再要坚持适用国籍国的法律，显然是不切合实际的。

国籍国作为连结点的第三个弊端是，如果适用的是各自的国籍国法，那么就存在两个准据法，这不仅增加了登记机关的对外国法查明的负担，而且此外，还会遇到这样的问题：结婚要件中的有些实质性要件是必须同时适用于双方才有意义的，也就是所谓的双边性质的结婚要件，例如一夫一妻制、禁止重婚等，而哪些结婚要件属于双边性质的，这个问题并没有一个统一的标准，也就需要司法的解释。

在实践中如果适用这一规定，则表现为一方的国籍国法被用来考查双方的结婚要件，这似乎与“各自国籍国法”

之原则不符，而且如果双方各自国籍国的法律规定不同时或甚至是相互矛盾时，将如何取舍？

3.住所地

住所地这一连结点的优势在于，住所地通常与当事人之间存在本质联系，适用当事人住所地这一连结点相对更具合理性。

住所地这一连结点的相对灵活性，也给予当事人规避法律的便利条件。

住所地作为连结点优缺点其实是与国籍相对的，比如：国籍相对稳定，而住所地则相对灵活；国籍易于确定，而住所地相对难以界定；国籍也许与所在地的关联不大，但住所地则有了紧密的联系，等等。

因此，国籍与住所地各有利弊，不能完全被对方替代，并在不同的法律关系领域里发挥着各自的作用。

当然，在同一个法律关系领域，是用国籍还是用住所地，只能根据立法者不同的立法意图来实现连结点的优点，而尽量减少不利因素造成的不合理现象。

（三）《民法通则》第147条结婚法律适用的争议点

《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”

这一规定是在我国对外开放之初作出的，在当时对规范我国的涉外婚姻关系有重大意义，也为涉外婚姻司法审判工作提供了极大的帮助。

但是，本条款存在的缺陷也随着涉外婚姻的增加，在司法实践中逐渐显现出来并越来越明显。

因此，很多专家学者提出了对该条规定规定的修改意见，修改关于涉外结婚的有关规定，成为完善我国涉外婚姻家庭关系法律适用制度的当务之急。

第147条前半句的不足主要集中在以下两点：（1）适用主体的不当；（2）不区分结婚的实质性要件和形式性要件。

第147条的规定中，在该条适用范围前有定语“中国公民和外国人”

对“结婚”

加以限制，因此在实践中被认为是该条适用主体的不完善。

应当扩大涉外结婚法律适用规定适用的范围，即明确涉外结婚的范围。

因为就涉外结婚而言，其涉外性不仅体现在第147条所规定的中国人和外国人结婚这一种类型上，应当将外国人相互间在中国境内缔结之婚姻包括在涉外结婚法律适用规定的适用范围之内。

其次，第147条中没有体现区分结婚的实质性要件和形式性要件，在严格审查结婚实质性要件的同时，加大结婚的形式性要件的成立的可能性，是各国在结婚法律适用方面的趋势。

正是由于结婚的形式要件和实质要件内涵上的本质差异，实践中各国对二者法律适用的规定也就采取了区别对待的态度。

因此，《民法通则》第147条对结婚的形式要件和实质要件不加以区分，以同一法律适用原则来规定的做法也是修改前争议较大的一点。