格格党

手机浏览器扫描二维码访问

二以FATF40项建议为参照的我国反洗钱罪名体系之反思（第1页）

二、以FATF《40项建议》为参照的我国反洗钱罪名体系之反思

banner"

>

（一）FATF《40项建议》的相关规定

FATF2012年的新《40项建议》第3项规定了洗钱犯罪：“各国应当根据《联合国禁毒公约》、《巴勒莫公约》，将洗钱行为规定为犯罪。

各国应当将洗钱罪适用于所有的严重罪行，以涵盖最广泛的上游犯罪。”

2003年修订的《40项建议》给出了若干种十分具有操作性的界定上游犯罪的方法，规定不管采用何种界定方法，每个国家至少应对以下20种“指定罪行”

[17]作为上游犯罪的清单。

就洗钱罪上游犯罪的本犯可否成立洗钱罪的主体问题，2012年的新《40项建议》没有涉及，2003年的《40项建议》有所关涉，但没有作强制性的规定，以“本国国内法基本原则的要求”

为阻却事由，可以排除适用。

新《40项建议》第5项规定了恐怖融资犯罪：“各国应当根据《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，将恐怖融资行为规定为犯罪，不仅应当将资助恐怖活动的行为规定为犯罪，而且也应当将资助恐怖组织和单个恐怖分子的行为规定为犯罪，即使该行为并未与特定的恐怖活动相联系。

各国应当确保将这些犯罪规定为洗钱犯罪的上游犯罪。”

在此之前，FATF针对恐怖融资问题规定于《关于恐怖融资的特别建议》之中，FATF鉴于反洗钱与反恐怖融资体系在应对反洗钱与反恐融资实践的重要性，在40项建议中融合了原来的特别建议。

（二）我国反洗钱罪名体系之反思

我国反洗钱罪名体系的建构发端于1990年出台的《关于禁毒的决定》，它是我国1989年9月4日批准《联合国禁毒公约》后的一种积极回应，开启了我国立法上首次对洗钱性质的行为予以犯罪化规定之先河。

之后在1997年刑法第191条，正式设立了洗钱罪这一罪名，该条又历经了2001年《刑法修正案（三）》和2006年《刑法修正案（六）》两次修订。

从严格意义上来说，《刑法》第191条的洗钱罪是我国反洗钱罪名体系中的主干部分，应该称它为狭义上的洗钱罪。

广义上的反洗钱刑事法网还包括《刑法》第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，第349条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪以及第120条之一的资助恐怖活动罪。

首先，需要从如下几个方面考量《刑法》第191条。

第一，洗钱罪的上游犯罪，包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，共七类。

这七类犯罪类型与FATF《40项建议》所规定的内容相比较而言，确实存在一定的差距，未能与国际接轨，仍有较大的完善空间。

第二，从洗钱罪的行为方式，如“提供”

、“协助”

等术语考察，上游犯罪的本犯[18]是不能成为洗钱罪的主体的，因其符合了FATF《建议》的例外条款，使得我国在这一问题上有了一定的“回旋机会”

[19]。

但是从反洗钱的国际经验及趋势来看，将上游犯罪的本犯纳入洗钱罪的主体是符合洗钱罪的立法本意的，具有科学性。

第三，从洗钱罪的行为方式来看，无论是《刑法》第191条规定的四种具体行为方式，还是2009年9月21日由最高人民法院审判委员会第1474次会议通过的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条所规定的七种行为方式，均侧重于对上游犯罪违法所得及产生收益的“转换”

方式的规定，这与前述几个重要国际公约所达成共识的七种洗钱行为方式[20]相比，实属过于单一。

FATF在2007年公布的第一份关于中国反洗钱和反恐怖融资工作的评估报告中指出：“尽管中国的基本法律制度没有禁止将获取、持有以及使用犯罪收益的行为予以犯罪化，但刑法中的相关罪名却没有覆盖这三种行为。”

[21]有学者建议增设获取、持有、使用非法收益罪，[22]也有学者建议扩充洗钱罪的行为方式。

[23]鉴于《刑法》第191条洗钱罪上游犯罪范围的狭窄、行为方式的片面，全面修改《刑法》第191条已是一种必然。

其次，需要关注的是《刑法》第312条，它是一种“隐性的洗钱罪”

，有洗钱罪之实而无洗钱罪之名。