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第三 法 人（第12页）

4.上诉与二审判决

山西焦煤公司不服一审判决，向山西省高级人民法院上诉，请求撤销太原市中级人民法院（2012）并商初字第119号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

二审法院认为，本案的争议焦点为由肇庆公司打给日照港运销部的1760万元是肇庆公司替山西焦煤公司返还给日照港运销部的预付款还是肇庆公司支付给日照港运销部的应付货款。

2007年1月9日，三方签订合作协议约定，为保障各方经济利益，在煤炭运销各环节成本应公开、透明，及时通报各方；还约定日照港运销部与山西焦煤公司、日照港运销部与肇庆公司、肇庆公司与山西焦煤公司，各方所签订的合同均为本协议不可分割的一部分。

因此三方中任何两方的经济行为都应在三方协议约定的运作方式下进行，并应有相应的煤炭购销合同予以印证。

对于肇庆公司转回日照港运销部的1760万元，如日照港运销部主张该笔款项系肇庆公司的应付货款，应提供与肇庆公司的煤炭购销合同予以证明。

因日照港运销部无法提供合同，该院对日照港运销部答辩称该1760万元系肇庆公司应付货款的理由不予支持。

该院认为讼争的1760万元在日照港运销部、山西焦煤公司及肇庆公司之间顺次流转后，三方因该笔款项产生的债权债务关系消灭，山西焦煤公司的上诉理由充分，应予支持；一审法院判决适用法律不当，应予纠正。

依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审法院作出（2014）晋商终字第7号民事判决，判定：撤销山西省太原市中级人民法院（2012）并商初字第119号判决；驳回日照港运销部的诉讼请求；一、二审案件诉讼费各150331元，均由日照港运销部负担。

日照港运销部不服二审判决，向本院申请再审，请求改判维持山西省太原市中级人民法院（2012）并商初字第119号一审民事判决。

其申请再审的理由是：1.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。

本案的基本事实是：（1）自2006年起，日照港运销部开始与山西焦煤公司和肇庆公司进行煤炭买卖业务合作，合作方式为日照港运销部预付货款向山西焦煤公司购买煤炭，在京唐港装船并运往广东后，再转卖给肇庆公司，肇庆公司在目的港货物提清前向日照港运销部付清货款，每笔业务日照港运销部分别与山西焦煤公司和肇庆公司签订具体买卖合同，按各自买卖合同约定进行业务操作。

（2）2006年12月4日、2007年3月1日，日照港运销部与山西焦煤公司分别签订《煤炭购销合同》，日照港运销部从山西焦煤公司买煤，日照港运销部再将煤每吨加价10元后转卖给肇庆公司，肇庆公司租用“银东”

轮、“银宝”

轮将煤运到广州新沙港卸货。

日照港运销部实际卖给肇庆公司上述两船货物共计80836.02吨。

到2007年7月份，肇庆公司付清了全部货款（其中最后两笔为2007年7月19日电汇1000万元，7月25日用承兑汇票付款760万元），日照港运销部也开齐了全部增值税发票并交齐全部货物。

此后，日照港运销部与肇庆公司再未发生新的业务，直到2009年10月29日，双方结清了以前所有业务产生的尾款（日照港运销部向肇庆公司退尾款248226.95元）。

（3）2007年4月23日，山西焦煤公司又与日照港运销部签订了编号为“MNKX-2007-005”

的《煤炭购销合同》，日照港运销部向山西焦煤公司分两次预付了共计1760万元的货款，但合同没有最终履行。

在日照港运销部要求下，双方于2007年7月12日补签了一份编号为“MNKX-2007-005补”

的《煤炭购销合同》，将交货时间变更为2007年7月底；同日，山西焦煤公司向日照港运销部出具了一份“证明”

，确认了预开发票未交付货物以及收到预付货款1760万元的事实，并承诺在2007年7月底前补交货物。

但山西焦煤公司违反约定没交付货物，也没有退还预付款。

2009年7月1日，山西焦煤公司再次向日照港运销部出具了一份“证明”

，先是发了一份传真件，日照港运销部收到该传真后要求山西焦煤公司交付原件，但随后收到山西焦煤公司寄来的原件中已删除了“这批煤炭我单位保证于2009年7月底以前在日照港平仓转给日照港（集团）有限公司煤炭运销部”

一句话。

因山西焦煤公司仍没履行补交货物的承诺，也没退还预付款，日照港运销部向法院提起了本案诉讼。

2.日照港运销部在2007年后搬过两次家，部分业务资料不慎遗失至今未找到，其中包括本案所涉及的与肇庆公司的业务合同和与山西焦煤公司的部分业务合同。

但对于日照港运销部与肇庆公司之间存在买卖合同并已实际履行的事实，日照港运销部提供了相关增值税专用发票、银行凭证、货物交接清单、财务账簿、从广州新沙港调取的港口方的业务档案资料等大量证据，与太原中院从肇庆市公安局经侦支队调取的肇庆公司的财务资料相互印证，足以证明肇庆公司付给的1760万元是应付货款。

结合山西焦煤公司向法院提交的其与肇庆公司签订的买卖合同及补充协议看，他们两家之间并不是单纯的买卖关系，而是山西焦煤公司委托甚至借钱给肇庆公司代为采购煤炭，再卖给日照港运销部和其他客户（并不是每笔业务都通过日照港运销部参与），山西焦煤公司付给肇庆公司的这1760万元是他们两家公司之间的事，与日照港运销部没有任何关系。

3.日照港运销部付给山西焦煤公司的1760万元是前述双方于2007年7月12日补签的“MNKX-2007-005补”

号买卖合同项下的预付货款，而肇庆公司付给日照港运销部的1760万元是购买前述“银东”

轮和“银宝”