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第二章 非全日制用工的界定（第7页）

对非全日制用工的认定，应可采用更加智慧的方式。

劳动合同法关于非全日制用工认定标准的规定存在不足，可以说在这一点上学界存在共识。

然而，未来的劳动立法对此究竟应如何加以完善，却未见形成较一致的意见。

归纳起来，大概有以下几种观点：有学者主张，在保持现行法认定标准不变的基础上，立法应明确规定劳动者实际工时超过该标准的即属于全日制劳动关系。

有学者主张，应借鉴国际经验，采用弹性化的认定标准，即规定只要劳动者的工作时间较可比的全时劳动者工作时间为短者，即可认定为非全日制用工。

还有学者主张，为了解决现行标准过于僵化的不足，建议在认定非全日制用工时加入浮动上限和月份因素，如每日一般平均4小时，最多不超过6小时，每周一般平均24小时，最多不超过30小时，每月不超过104小时。

从逻辑上讲，非全日制与全日制既然是相比较的一对概念，两者的认定标准应当是统一的，在此统一标准下判断，某种劳动关系非此即彼，不可能存在夹层。

比如，设定一定条件作为全日制劳动的标准，则符合该标准即属于全日制用工，不符合该标准即属于非全日制用工。

国际劳工组织、欧盟及许多国家采纳的“可比较的全日制劳动者”

的标准就是统一的标准。

而我国劳动合同法关于非全日制用工的认定之所以会产生前述的夹层问题，就是因为认定标准不统一，全日制用工和非全日制用工分别采用了不同的判断标准，且彼此不能衔接。

解决问题之道，顺理成章地应从认定标准的统一入手。

上述第二种立法完善的建议，即是借鉴国际上的做法，以“可比较的全日制劳动者的正常工时”

作为统一的判断标准，则法律调整的真空与夹层问题可以获得解决。

不过由此可能引发的忧虑是，非全日制用工的规模可能会更大范围地不当扩张，进而引发更严重的劳权保护危机。

日工时从4小时到8小时中间是相当宽的灵活空间，如果放开，日工作7小时也可认定为非全日制用工，可以想见非全日制用工将有相当规模的数量增长。

如果非全日制劳动者的劳动贡献与职责与全日制工日益趋同，却只能享受非全日制用工的低待遇，则会造成社会不公。

事实上这种统一认定标准模式良好运行的前提是，在均等待遇原则之下，非全日制劳动者能够得到应有的保护，不会仅仅因为非全日制工的身份本身而遭受歧视。

这种模式是比较理想化的选择，但客观地讲在我国当前的劳动保护形势下，这种模式的实行或许尚存在较大的障碍而难以施行。

另一种解决该问题的思路是，在现行法的框架下，做好双重标准的衔接，即对于超过了非全日制用工的工时标准又未达到典型的全日制用工标准的劳动关系，明确的以立法的形式给予定性——视为全日制劳动关系。

这种立法强制定性的模式在立法技术上不存在任何障碍，但在法理基础上终归牵强，且由此产生的社会效果值得三思。

从表面上看，这种做法似乎对劳动者是有利的，全日制劳动关系的保护当然更周全。

不过，负面效应同样存在。

劳动者未实际达到全日制劳动的工时标准，用人单位却要提供跟全日制劳动者一样的工资和待遇，用人单位很难接受，可能因此放弃本想提供的工作机会，劳动者就业因此受到不利影响。

而按照同工同酬原则，这在劳动者之间也难谓公平。

这种严格的立法模式将使许多潜在的用工者望而却步，使非全日制用工制度灵活性功能的发挥受到一定程度的影响。

至于上述第三种立法完善的建议，实质是在前两种方案之间的调和折中。

在非全日制用工的认定上，引入一定的弹性机制，比如，加入半月或月累计工时的标准，虽增加了一定的灵活性，但最终亦难以避免法律调整的夹层问题，不能彻底解决问题。

综上所述，关于非全日制用工认定标准立法完善的各种解决方案，各存优劣。

在笔者看来，考虑到当前非全日制用工有被滥用的迹象，近期比较切实可行的方案是以立法明确规定超过非全日制用工工时标准的情形视为全日制用工——尽管有些僵化。

作为一种增加弹性的调和手段是，可将非全日制用工超时与加班制度协调配合起来适用，劳动者工作时间超过了非全日制用工所定工时标准的，在一定范围内可认定为加班而应由用人单位支付加班费，超过允许的加班标准的才视为全日制用工。

长远的、更彻底的解决方案则应是与国际接轨，逐步统一认定标准，即以“可比较的全日制劳动者的正常工时”

作为判断标准，当然前提是我国非全日制劳动者权益保护状况大大改善。

二、非全日制用工的形式要求

（一）非全日制用工书面形式的必要性

非全日制用工的形式是一个十分重要的问题。