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第二章 非全日制用工的界定（第6页）

国际劳工组织《非全日制工作公约》第一条对非全日制用工作出了定义，即正常劳动时间较可比的全日制劳动者为少者。

所谓“正常劳动时间”

，是指按周或者其他固定长度的周期内平均计算的劳动时间。

所谓“可比的全日制劳动者”

是指下列全时劳动者：（1）具有与非全日制工相同类型的雇佣关系；（2）从事相同或相似性质的工作；（3）或者就职于同一个部门或同一个企业（如果在该部门中没有可比的全时劳动者），或者同一个行业（如果在该企业中没有可比的全时劳动者）。

不过，由于国际劳工组织并未对“全时间工作”

作出定义，因此“全时工作”

与“部分时间工作”

的分界点留待各国自己决定。

欧盟在1997年12月15日公布了非全日制工作指令（9781EC），当中对非全日制劳工的定义是：正常工作时间周或按年为基础进行计算的但比可比较的全时劳动者的正常工作时间要少的雇员（第三条第一款）。

“可比较的全时劳动者”

是指在同一机构具有相同类型的劳动合同或劳动关系、从事相同或相似工作或职业的劳动者，在此亦须考量资历、资格技术等因素在内（第三条第二款），上述国际劳工组织公约和欧盟指令对于非全日制用工的界定没有本质上的不同，并都是以比较概括和弹性的标准进行定义，没有具体到详细的工时标准。

这两个国际性文件十分重要，是有关非全日制用工法律调整的基本指引，实践中各国均以此为指导原则制定本国的非全日制用工法律规范。

在德国，依据《非全日制与附期限劳动法》第二条第（一）项规定，所谓非全日制劳动者，系指其每周经常的工作时间，较企业中的全时劳工每周经常的工作时间为短者。

全时劳工之工作种类必须与部分时间劳工的工作性质相同或类似，两者始得作为比较，若该企业内无可供比较的全时劳工者，则以团体协约定义来认定。

在其他的情形，则是以每一行业的惯例作为可作比较的全时劳工。

在法国，原本以周工时或月工时低于标准工时的五分之一作为非全日制工的判断标准，按照当时的每周40小时工作制，周工时少于32小时即被视为非全日制。

不过由此带来一个问题，按照当时的法律，雇主实行非全日制必须经过企业委员会的同意，而雇主实行32—39小时的工时制就不需要得到企业委员会同意，这就造成了不合理的差别。

为落实欧盟非全日制工作指令的要求，法国于2000年1月19日实行新的非全日制，法律作出新的定义：其工作时间短于法定工作时间，或者短于行业企业集体合同确定的工作时间，或者短于企业实际工作时间的劳动者都被视为是非全日制劳。

据此，只要工时短于法定工时、集体合同工时、企业实际工时，无论短多少，也无论以周或年为周期，均可认定为非全日制工作。

在日本，《非全日制劳动法》也是将非全日制劳工界定为每周工作时间少于正式工的人。

综上所述，对于非全日制用工的定义，大都遵循国际劳工组织第175号公约的指引，概念大同小异。

这些定义大都采比较弹性的认定标准，即以“工作时间与可比性全时劳动者相比为短”

作为基本标准，较少具体到特定的缩短工时数或比例。

具体到数字的缩短工时数的标准在各国实践中虽然存在，但较少直接出现在法律条文的规定中，而更多是在劳动统计意义上使用，或者是由团体协约作出约定。

总之，国际上关于非全日制用工的界定呈弹性化趋势，以法国法为例，原本采用刚性判断标准，后改弹性模式。

这种弹性定义模式的好处在于灵活性、包容性、适应性。

（三）完善我国非全日制用工认定标准的探索

与前述国际上较普遍的弹性定义模式不同，我国劳动合同法以相当具体的工时标准界定非全日制用工，并且同时以日工时（4小时）和周工时（24小时）两个具体标准加以限定，可谓相当严格。

2003年的《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（以下简称《意见》）中曾规定的非全日制用工的认定标准是：平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时。

而劳动合同法规定的日工时4小时、周工时24小时的认定标准与《意见》规定的标准相比更加严格。

日工时4小时与全日制的8小时标准相比相差一倍，而24小时的周工时标准与国际上劳动统计较常采用的35小时标准相比也严格许多。

这种明确而严格的认定标准背后，立法意图较为明显，即防止在劳动关系的定性这一前提问题上产生混乱，并严格限制非全日制用工的不当扩张，以免对劳动者权益保护不利。

这样的立法初衷本是应当肯定的，只是对实现调整目标所采取的立法技术应审慎斟酌。

当前特别突出的问题便是，若劳动者实际工时超出劳动合同法规定的标准，但又未达到全日制工时标准的劳动关系如何归类，法律如何适用，在现行的规则下难免滋生纷争。

对于现行法下的非全日制用工认定标准，国内不少研究者提出质疑，如有学者认为“判断是否属于全日制雇用，并不单单依据时间上的计算标准，更不能以某一日之全时为判断标准”

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