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第四章 农民工的社会保险（第4页）

对于吴俊祥主张的2012年2月15日至12月20日的工资，因吴俊祥未提供实际劳动，该院不予支持。

吴俊祥主张的2011年10月15日至2012年2月14日的加班工资，其并未提交证据证明其存在延时加班以及关于值班工资的约定，故该院对吴俊祥主张的延时加班工资以及值班工资不予支持。

根据两河舫餐饮分公司提交的2012年1月和2月的考勤表，吴俊祥所述休息情况基本与考勤表相符，故该院根据吴俊祥的陈述，以及考勤表可以确认吴俊祥共存在周六日加班22.5天、法定节假日加班4天，该院依法核算两河舫餐饮分公司应当支付的周六日及法定节假日加班工资。

吴俊祥主张的拖欠工资、未签订劳动合同双倍工资差额及加班工资的25%经济补偿金，因该项请求应依据劳动合同法第八十五条的规定先经劳动行政部门处理，故该院对吴俊祥要求支付25%经济补偿金的请求不予支持。

吴俊祥主张的代扣工服押金300元，两河舫餐饮分公司同意返还，该院对此予以确认。

吴俊祥主张的未缴纳社会保险补偿金，因《中华人民共和国社会保险法》从2011年7月1日开始实施，农民工的社会保险可以补缴，故该院对吴俊祥主张的未缴纳社会保险补偿金及25%经济补偿金不予支持。

吴俊祥主张员工用餐补助款，其未提交证据证明其与两河舫餐饮分公司就此有过约定，故该院对吴俊祥主张的员工用餐补助款及25%经济补偿金不予支持。

吴俊祥主张的因仲裁起诉法律咨询、交通、委托律师、复印打字、刻录光盘等费用于法无据，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（现已失效）第十三条之规定，判决：（1）吴俊祥与两河舫餐饮分公司自2011年10月15日至2012年2月14日期间存在劳动关系；（2）两河舫餐饮分公司于判决生效之日起7日内给付吴俊祥2012年2月1日至2月14日期间工资2275.86元；（3）两河舫餐饮分公司于判决生效之日起7日内给付吴俊祥2011年11月15日至2012年2月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额16275.86元；（4）两河舫餐饮分公司于判决生效之日起7日内给付吴俊祥2011年10月15日至2012年2月14日期间周六日加班工资11379.31元、法定节假日加班工资3034.48元；（5）两河舫餐饮分公司于判决生效之日起7日内返还吴俊祥工服押金300元；（6）驳回吴俊祥的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

吴俊祥、两河舫餐饮分公司均不服一审法院判决，向二审法院提起上诉。

吴俊祥的主要上诉理由是：吴俊祥与两河舫餐饮分公司于2011年10月15日建立劳动关系，约定吴俊祥工资标准为每月5500元。

两河舫餐饮分公司没有与吴俊祥订立书面劳动合同，没有缴纳社会保险。

2012年2月14日，两河舫餐饮分公司无理由辞退吴俊祥，吴俊祥当即拒绝，并提起仲裁。

因此双方劳动关系一直存续。

吴俊祥与峪信金桥公司不存在劳动关系，吴俊祥与两河舫餐饮分公司不存在派遣合同关系。

综上，请求撤销一审判决第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（六）项，改判如下：（1）吴俊祥与两河舫餐饮分公司自2011年10月15日至2014年12月15日存在劳动关系并继续履行；（2）两河舫餐饮分公司向吴俊祥支付拖欠工资189750元及经济补偿金47437.5元；（3）两河舫餐饮分公司支付吴俊祥自2011年11月15日至2012年10月15日期间未签订劳动合同差额60500元及经济补偿金；（4）两河舫餐饮分公司支付吴俊祥自2011年10月15日至2012年2月14日期间周六日加班工资11379.31元、法定假日加班工资3034.48元、日常加班工资、值班工资16330.21元及25%的经济补偿金；（5）两河舫餐饮分公司支付自2011年10月15日至2014年12月15日，少数民族饭菜补助款及经济补偿金19000元及25%的经济补偿金；（6）判令两河舫餐饮分公司与吴俊祥签订书面固定期限或无固定期限劳动合同；（7）峪信金桥公司向吴俊祥支付精神损失费5万元，并书写致歉信；（8）两河舫餐饮分公司支付吴俊祥精神损失费5万元；（9）两河舫餐饮分公司支付吴俊祥自2012年2月14日至今的法律咨询费、交通费、委托律师费、复印打字费，刻录光盘费、冲洗照片费、邮政快递费、购买法律书籍费62648元；（10）两河舫餐饮分公司补缴2011年10月至2014年12月的保险，并支付相应数额的25%经济补偿金；（11）两河舫餐饮分公司支付吴俊祥自2011年至2015年每年300元过节费、500元年终奖。

一、二审案件受理费由两河舫餐饮分公司承担。

两河舫餐饮分公司的主要上诉理由是：吴俊祥2012年12月起诉后，一审法院直到2014年才出具一审判决书，一审法院程序违法。

本案是劳务派遣关系，两河舫餐饮分公司提交了劳务派遣协议，且吴俊祥的保险由峪信金桥公司缴纳、工资由峪信金桥公司发放。

上述事实足以证明双方存在派遣关系。

因吴俊祥不服从管理、不胜任工作，两河舫餐饮分公司将其退回派遣单位峪信金桥公司，不能等同于两河舫餐饮分公司与吴俊祥解除劳动合同。

吴俊祥2011年11月14日到峪信金桥公司，两河舫餐饮分公司于2011年11月15日给吴俊祥发的工作服，双方派遣关系自该日成立，吴俊祥主张2011年10月15日与两河舫餐饮分公司成立劳动关系，没有事实依据。

吴俊祥的工资标准为1260元，峪信金桥公司支付吴俊祥的5500元中，包括其工资、加班费以及解除劳动合同的补偿金。

双方派遣关系已经处理完毕，两河舫餐饮分公司无须对吴俊祥承担任何责任。

在适用法律上应当适用劳动合同法，不应适用原劳动部的文件。

综上，请求撤销一审判决第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项，除同意退还吴俊祥工服押金300元外，改判驳回吴俊祥其他的全部诉讼请求。

一、二审案件受理费由吴俊祥承担。

吴俊祥针对两河舫餐饮分公司的上诉理由答辩称：吴俊祥于2011年10月10日到两河舫餐饮分公司报到、办理手续，2011年10月15日正式工作。

开始与两河舫餐饮分公司协商的工资是5500元，2011年10月、11月、12月工资都是两河舫餐饮分公司以现金形式发放的。

吴俊祥完全不知道峪信金桥公司。

吴俊祥与两河舫餐饮分公司存在劳动关系。

自2011年10月15日至现在都存在劳动关系。

请求驳回两河舫餐饮分公司的上诉请求。

两河舫餐饮分公司针对吴俊祥的上诉理由答辩称：本案中存在劳务派遣的法律关系，吴俊祥没有任何证据否认两河舫餐饮分公司与峪信金桥公司存在劳务派遣关系。

吴俊祥被峪信金桥公司派遣到两河舫餐饮分公司下属三友轩餐饮公司，后因吴俊祥不服从管理、不能胜任工作，两河舫餐饮分公司将吴俊祥退回峪信金桥公司。

两河舫餐饮分公司给吴俊祥出了辞退通知书，并且将所有工资都结算了。

两河舫餐饮分公司不应承担任何责任。