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第四章 农民工的社会保险（第5页）

请求驳回吴俊祥的上诉请求。

峪信金桥公司同意两河舫餐饮分公司的上诉主张和答辩意见。

二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有当事人陈述、辞退通知书、押金条、考勤表、仲裁申请书、仲裁裁决书等证据在案佐证。

二审法院认为：关于劳动关系一节。

两河舫餐饮分公司提交劳务服务协议没有吴俊祥的确认，不能就此得出峪信金桥公司派遣吴俊祥到两河舫餐饮分公司工作的结论。

仅凭峪信金桥公司2012年1月为吴俊祥缴纳社会保险、2012年2月向吴俊祥支付工资的事实，亦不能得出峪信金桥公司与吴俊祥存在劳动关系的结论。

两河舫餐饮分公司收取吴俊祥工服押金、作出辞退吴俊祥决定的行为，可以认定两河舫餐饮分公司与吴俊祥存在管理与被管理的关系，一审法院据此认定吴俊祥与两河舫餐饮分公司存在劳动关系，符合劳动关系确认的要件，理由正当，法院予以确认。

两河舫餐饮分公司关于其与吴俊祥存在劳务派遣关系的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于劳动关系存续时间一节。

2012年2月14日，两河舫餐饮分公司向吴俊祥交付《辞退通知书》，以吴俊祥技术未达到标准，不能胜任工作为由，将吴俊祥辞退。

该《辞退通知书》应当理解为两河舫餐饮分公司作出解除与吴俊祥之间劳动合同的意思表示。

两河舫餐饮分公司关于该《辞退通知书》仅仅是其将吴俊祥退回峪信金桥公司的上诉主张，显然没有合理性，二审法院不予支持。

因两河舫餐饮分公司不能举证证明吴俊祥存在不能胜任工作的事实，该解除行为属于违法解除。

一审法院对解除合同的性质认定正确，二审法院予以确认。

两河舫餐饮分公司关于峪信金桥公司与吴俊祥协商一致解除合同的上诉主张，没有事实依据，二审法院不予支持。

一审法院综合考虑吴俊祥于2012年3月7日申请仲裁时明确主张违法解除劳动合同赔偿金的事实、两河舫餐饮分公司明确拒绝吴俊祥继续工作的情况，以及后续执行情况等具体情事，为了稳定劳动关系，认定两河舫餐饮分公司与吴俊祥之间的劳动关系于2012年2月14日解除，不支持吴俊祥继续履行劳动合同的诉讼请求，符合《劳动合同法》的立法本意和本案具体情况，二审法院予以确认。

就两河舫餐饮分公司违法解除劳动关系的赔偿问题，吴俊祥可以另行主张。

吴俊祥关于双方2012年2月14日后仍存在劳动关系，并继续履行劳动合同、签订书面固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的上诉主张，缺乏合理性、可行性，二审法院不予支持。

关于入职时间一节。

用人单位依法对劳动关系的建立承担证明责任。

本案中，两河舫餐饮分公司以其收取吴俊祥工服押金的时间作为吴俊祥入职时间，显然缺乏依据。

两河舫餐饮分公司应当承担举证不能的不利后果。

一审法院据此认可吴俊祥关于入职时间的陈述，理由正当，二审法院予以确认。

两河舫餐饮分公司关于吴俊祥于2011年12月15日入职的上诉主张，没有事实与法律依据，二审法院不予支持。

关于工资标准一节。

用人单位依法对劳动者工资标准承担证明责任。

两河舫餐饮分公司、峪信金桥公司陈述，吴俊祥月工资标准为1260元加上加班费。

2012年2月15日，峪信金桥公司支付吴俊祥的5500元，并非当月工资，其中还包括2012年1月18日至1月31日以及2月的工资、加班费、解除补偿金等共计5500元。

但两河舫餐饮分公司、峪信金桥公司对该陈述不能提交证据予以证明。

在吴俊祥对此不予认可的情况下，不能据此认定吴俊祥的工资标准为1260元加上加班费。

一审法院依照证明责任，采信吴俊祥关于月工资标准为5500元的陈述，理由正当，二审法院予以确认。

两河舫餐饮分公司关于吴俊祥月工资标准为1260元的上诉主张没有事实依据，二审法院不予支持。

基于吴俊祥月工资标准为5500元的判断，两河舫餐饮分公司关于峪信金桥公司已于2012年2月15日支付吴俊祥加班费、解除劳动合同经济补偿金，进而双方劳动关系已经全部了结的上诉主张，没有事实依据，二审法院不予支持。

因两河舫餐饮分公司不能举证证明支付吴俊祥2012年2月1日至14日工资，应当承担不利的法律后果。

一审法院支持该期间的工资，理由正当，二审法院予以确认。

因双方劳动合同已于2012年2月14日解除，吴俊祥要求两河舫餐饮分公司支付劳动关系解除后的工资，没有法律依据，二审法院不予支持。

关于加班工资一节。

两河舫餐饮分公司提交的考勤表，可以认定吴俊祥存在加班的事实。