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第三讲 质证（第2页）

非法证据在刑事法学领域之讨论，近几年来方兴艾。

２０１０年６月，两高三部曾联合发布了《办理刑事案件排非法证据规定》。

但在我国民事程序法领域，就此问题之讨论，尚不多见。

其原因可能系刑事诉讼强调排除非法证据，主要是为了对抗国家侦查机构为取得证据而非法侵犯人权，但就民事诉讼程序，大家对非法证据的认识没有刑事诉讼那么足够深刻。

实际上，即使内容客观真实、完全可以证明案件事实的证据，只要其不合法，在民事诉讼中也不应作为认定案件事实的依据。

例如，对于以严重侵害他人隐私权的方式获取的证据，如果仅因其具有真实性而予以采纳，就会纵容侵害他人隐私权行为的发生。

为避免此种后果，法律宁愿牺牲其证据价值，也不容忍或放纵侵害他人隐私权行为的发生。

此外，审判实践中，对证据真实性的审查判断一般远比证据合法性的审查判断难度要大，本着节约司法资源、提高诉讼效率的考量，在审查证据真实性之前，应先审查其是否合法，因而合法性在“三性”

中位居第二。

对于合法的证据，我们再进行审查，审查它是真的还是假的。

严格说来，假证、伪证及变造、涂改的证据都是不合法的，但从审查证据的过程来看，先着重于证据形式上是否合法，然后再审查其是否真实，故假证、伪证及变造、涂改的证据往往作为真实性的审查范畴。

如果从证据能力和证明力角度分析，对证据合法性的审查无疑排在真实性前面，没有任何讨论的余地，这在后面将会讲到。

我们知道，最高法院司法解释一般由相应的业务部门执笔起草，如《民事诉讼证据规定》以民庭为主，《行政诉讼证据规定》由行政庭负责，《刑诉法解释》由刑庭牵头。

由于各业务庭对于证据法相关概念、制度、规则认识不同，以致部分条文之间不能协调一致，最典型的如证据“三性”

的排列，给司法实践带来了理解与适用上的困惑。

因此，出台一部统一的证据法典，结束民事、行政、刑事三部证据规则各行其道的状况，迫在睫。

不可否认的是，即使证据规则非常完善，每个法官面对相证据作出的判断也是存在差异的，只不过制度的设计能最大程地减少这种步调不一致的现象。

在第一讲，我们谈及证据能力和证明力问题。

证据能力是明力的基础，没有证据能力，不必考虑证据的证明力。

证据能的判断涉及证据的关联性、合法性，证明力的判断涉及证据的实性等。

故而，我们在发表质证意见时，也应当按照关联性、法性、真实性这样的次序展开。

当事人除了对证据的“三性”

进行质证外，还需要对证证明力进行质证。

大家看下《民诉法解释》第１０４条第１款“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大进行说明和辩论。”

质证本质在于“质”

，即对证据的质疑和问。

对证据证明力进行说明和辩论，无疑也是对证据的一种质和质问。

当事人要对证据证明力进行质证，这是司法解释的要求《民诉法解释》为什么要将证明力作为质证的内容？司解草人的理由是：证据的关联性、合法性和真实性是证据的属性特征，它是证据作为认定案件事实依据的基础，也是对证据的证中首先需要解决的问题。

在诉讼材料符合证据属性要求的前下，能否真正发挥对待证事实的证明作用，法庭需要对证据的明力进行考察。

因此，证据的证明力问题是质证中必须包含的质性内容。

《民诉法解释》第１０４条揭示了质证必经的两个阶段对证据属性的质证和以此为前提的对证据证明力的质证。

证明力问题是质证的重头戏，有人比喻“证明力就是证据的灵魂”

。

对于真实可靠的证据，能否足以证明所要证明的案事实，双方仍然可以提出质疑。

庭审中我们如果仅对证据“三性”

进行质证，不对证据证明力的有无或者证明力的大小进行说明、辩驳，这样的质证并不全面，而且对证据的审查判断工作也不算完成。

审判实践中，也常常会遇到这种情况。