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第三讲 质证（第4页）

，即关联性、合法性、真实性。

原告提供的录音证据关联性和真实性没有问题，是否具有合法性？纵观《民事诉讼证据规定》第６８条，该条规定也难以成为不予采信音证据的理由。

因为原告，或者说原告之女的做法并没有侵犯告的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定。

然而人人都会相信，法院一旦采信了该录音证据，就等于了一个恶劣的先例，它会鼓励人们为了物质利益而六亲不认，显然是任何一个国家的立法者和司法者都不愿看到的。

理论界民事证据排除的限定也有不同的看法，如王利明教授在《关于据规则司法解释若干解释研究》一文中认为，民事证据应当排以违背善良风俗的手段或方法获取的证据。

善良风俗原则是民的基本原则，我国《民法通则》第７条有关“民事活动应当重社会公德”

之规定，就是善良风俗原则在我国现行法律中的体体现。

本案中，原告提供的录音证据是原、被告之女偷录的，其无视父女亲情，有目的诱使父亲讲话并加以偷录，明显违背了良风俗原则。

法庭对于原告提供的录音资料不予采纳，是法官使自由裁量权的体现，是善良风俗原则在民事审判中的突破性用。

这个案例比较早，法庭这样认证问题不大。

但若发生在《诉法解释》施行后，还能这样认证吗？

大家可能猜到我的潜台词，因为《民诉法解释》第１０６条定“严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为定案件事实的根据”

。

换句话说，取证方法一般性地违背公序俗，不算非法取证，如违反当地风俗习惯取得的证据不一定属“严重违背公序良俗”

。

此案法官认为，女儿的偷录行为明显背了善良风俗原则，但是否属于“严重违背公序良俗”

，可能待讨论。

在我看来，严重不严重主要结合实体法的规定并考虑益或价值衡量的因素来综合判断。

再次强调，证据内容如何与证据合法性无关。

例如，合同的条款违反法律或行政法规的强制性规定，不等于合同属于非法证据。

我有次主审一起仲裁案，在质证阶段，代理人对建设工程施工合同的合法性提出异议，认为双方签订的合同条款违法，属非法证据。

这是将民事行为不合法等同于证据不合法进行质证，是对证据合法性的曲解。

证据不具备合法性是指证据主体、取证方式、举证的程序和形式不符合法律规定。

民事行为不合法是指该民事行为不具备《民法通则》第５５条规定的有效条件，行为人没有相应的民事行为能力，意思表示不真实，标的违反法律或社会公共利益。

证据的合法性与民事行为的合法性，含义完全不相同，切勿一概而论。

关于证据形式的合法性问题，也值得我们关注。

随着科学技术的发展，必然会有更多新类型的“证据”

出现在诉讼中。

比如测谎结论，以前只在刑事侦察和刑事审判中使用，多年前我经办的一起受贿案，当事人死活不承认收过一分钱，反贪局就是不相信。

当时还有一起受贿案是土管局局长，他也否认收取过金钱。

后来检察机关委托公安部门进行测谎，结果我的当事人口供倾向于真实，土管局长的口供倾向于撒谎。

测谎结论之前在民商事案件中都是一概被拒绝，但是后来一些法院开始转变态度。

如上海市杨浦区法院２００３年在审理一起债务纠纷案时，在原、被告双方自愿的前提下，委托上海市公安局对双方进行心理测试，法院最终参考测试结果对案件作出了判决。

同年，山东省莒县法院审结的“原告赵宝学与被告王连全加工承揽合同纠纷案”

，也依法采信了山东省济南市公安局历城分局作的心理测试报告，作出判决。

前几年，台州电视台“阿福讲白搭”