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第二篇 犯罪论（第3页）

未成年人犯罪行为必须是触犯了刑法，如果虽然有严重社会危害性但却不具有刑事违法性，则最多只能构成严重不良行为。

（4）刑罚可能性。

如果不具有刑罚的可能性，则不是犯罪。

未成年人犯罪的法律后果以尽量避免刑罚适用为原则，对于未成年人犯罪而言只是在形式上具备了施以刑罚的可能性，但这种可能性是受到极大限制的，如有可能则应避免刑罚的适用。

例如仅为有罪宣告而免除刑罚，或者以保护处分替代刑罚等。

未成年人犯罪主体的特殊性，决定了在认定犯罪之时，其社会危害性的度应该大于成人犯罪的社会危害性，构成刑事违法的可能性应该小于成人犯罪，刑罚当罚性则为刑罚可能性所替代。

这不仅仅是人道主义、未成年人观念的体现，更是教育、感化、挽救未成年人方针的要求，也是未成年人犯罪区别于成人犯罪的特殊性所在。

也就是说，如果从实体法、程序法相结合的角度出发，未成年人犯罪被法庭认定为“犯罪”

，并处以刑罚的可能性应该小于，而不能等于（更不能大于）成人实施同类行为。

这并非对平等、正义原则的违背，而是追求实质正义的体现和要求。

在现行法律规定及犯罪构成理论下，可以对未成年人犯罪的不同于成人的特殊性概括如下。

其一，犯罪主体的特殊性。

未成年人犯罪的主体是未成年人，这将使得：（1）对于他们的犯罪行为的处理，不能违背社会公众的恤幼、教育、保护等未成年人观念、人道主义观念；（2）未成年人所实施的犯罪行为，具有不同于成人实施同类犯罪的“非典型”

特点，包括主观和客观两个方面；（3）在犯罪原因上，具有成长中的“自然行为”

、社会保护不力而致的特点。

其二，犯罪主观方面的特殊性。

主要表现为主观恶性程度弱于成人，如动机的幼稚、随意性，故意的不完全性等。

已满14周岁不满16周岁的未成年人（简称“年幼少年”

）犯罪，其主观方面只能是故意，过失不能构成犯罪。

已满16周岁不满18周岁未成年人（简称“年长少年”

）犯罪的主观方面可以是故意也可以是过失。

由于未成年人身心发育尚未完全成熟，未成年人犯罪的故意心理状态是一种不同于成人犯罪故意的不完全的、不成熟的故意，因此，少年故意犯罪应当从轻或者减轻，情节较轻的可以免除处罚。

在许多情况下，未成年人的过失行为与未成年人的意志无关，往往是因为超出其不成熟的认识能力与控制能力的范围。

即便是造成了严重社会危害后果的未成年人“过失”

，也更多的是未成年人身心发育不成熟的表征，而非其主观恶性的反映。

因此，未成年人对其过失行为承担刑事责任的范围应当是有限制而且谨慎的。

也正因为如此，我国刑法规定年幼少年不能成立过失犯罪。

至于年长少年犯罪，也应该综合考虑各种因素，不能轻率地认定为刑法上的过失犯罪，即便认定为过失犯罪也应当从轻、减轻或者免除处罚。

因此对其“罪过”

，难以用成人的标准进行认定。

其三，犯罪客体的特殊性。

根据现行刑法规定，年长少年的危害行为侵害的客体可以是任何一种我国刑法所保护的社会关系，而年幼少年所侵害的客体仅仅限于生命健康权、公共安全、社会秩序和公私财产所有权四大类。

刑法缩小未成年人犯罪客体的范围，主要是基于刑事政策的考虑。