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第三 未成年人犯罪过失研究（第3页）

当前，刑法学界关于如何判定注意义务问题主要有三种看法：第一种看法认为，判定注意义务应当坚持两条原则：一是预见义务的确定不能挫伤人们学习科学文化知识，掌握先进技术的热情；二是预见义务的确定，要把这种义务限制在维护社会秩序所必要的合理限度之内，不至对人们以过苛的要求以致过分消耗其注意力，给人们的社会生活带来严重的不便。

据此认为，对合理合法的行为不能令行为人负有注意义务。

[10]第二种看法认为，判断注意义务应当坚持三条原则：一是切实合理地保护社会关系不受侵害；二是加强行为人的责任心，对他人负责，对社会负责；三是对特别行业的人员设立特别的义务促使他们胜任本职工作，不能用这种特别义务苛求于一般人。

并据此认为，对于合理合法的行为，行为人负有注意义务。

[11]第三种看法认为，确立业务上注意义务的内容和范围，必须以客观上具有结果预见可能性和结果避免可能性为前提。

结果预见可能性是指根据行为时同行业一般人的认识能力和所具备的客观物质条件，可以预见到危害结果。

结果避免可能性指对于业务行为所产生的危害结果，行为人若保持与业务活动的一般经验相当的必要的注意，就可避免其发生。

[12]

对于上述争论，笔者以为，三种观点都从不同侧面把握注意义务的判断标准。

但是，从总体上看，注意义务的确定必须从行为人的能力和社会的要求两个方面加以掌握。

为此，对注意义务的掌握必须把握两个基本标准：第一，从主观上看，行为人对注意义务有注意能力，即行为人主观上有预见不履行注意义务会导致危害结果发生的能力并且有控制其行为以履行注意义务的能力。

第二，从客观上看，注意义务所要保证的是合理、合法的社会生活秩序，如果一种行为可能产生不合理、不公正的危险，那就表明这一行为违反了注意义务。

以此为标准，对未成年人注意义务的掌握，须注重以下两个方面。

第一，未成年人的注意义务应当以未成年人的注意能力为基础。

在刑法理论上，有一种观点主张把注意能力和注意义务相分离，认为有注意义务不一定就具有注意能力，有注意能力也并不一定就具有注意义务。

因为注意义务以现实的一般行为为规整的对象而具有一般性和客观性，故不得仅对某一特定事件行为人课以注意义务，即使其他人处于与该行为者相同的立场时，也应负有同样的注意义务，凡有责任能力之人，皆有履行此注意义务的可能，但也有因周围的状况或生理上的缺陷或其他情由，而有时不能履行的情况。

因此，即使是有责任能力的人，有时也没有注意的可能性，即使因此而未能遵守被要求的注意义务，也不能认为有过失。

[13]对此，笔者以为，虽然从抽象的逻辑上看，似乎注意义务与注意能力是两个问题，有注意义务并不一定有注意能力，有注意能力也不一定有注意义务。

但是具体到某个具体案件中，注意义务和注意能力是相互联系的。

如行为人驾车在山脚拐弯，他应当预见山的那一边可能有人，但他却没有预见，而没有预见的原因是因为精神病发作，之后车子虽然拐过去了，但也将山脚那边的人撞伤了。

在这种情况下，区分行为人的注意能力和注意义务并无意义。

实际上，注意能力的判断和注意义务的判断都需要考察行为当时的客观情况，从评价的标准上，两者有相当的内容是重合的，为此不能简单地将注意能力与注意义务相隔离。

在未成年人案件中，未成年人的生活经验、认识能力等既是判断未成年人在一定客观条件下是否具备注意能力的依据，也是判断未成年人在一定客观条件下是否具备注意义务的基础。

对未成年人注意义务的判断应当以未成年人的注意能力为基础。

第二，未成年人的注意义务要求根据社会相当性原则判断行为是否可能产生不合理的危险。

英国刑法认为，人们在日常行为中，都会存在着对他人或者对社会的某种危险，但这不能认为人们都应该承担过失的责任。

例如，细心的驾驶机动车也包含有某种危险，但为了社会利益的需要，这样小的危险是合理的、公正的，并且为了送病人去医院接受抢救，即使高速驾车包含着较大的社会危险，也是合理的、公正的。

因此，对合理性的检验标准是“产生危害的危险值比行为人行为的社会利益价值低”

。

在这种检验标准下，即使是很小的危险，但由于没有社会利益，也会被认为是不合理、不公正的；反之，某种行为尽管包含着很大的危险，但由于存在着较大的社会利益，危险也可能被认为是合理的、公正的。

这种危险是否合理、公正，是行为人能否构成疏忽犯罪的界限。