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第二 未成年人犯罪的共同犯罪问题（第3页）

首先，如果未成年人在共谋犯罪时未满14周岁或者已满14周岁，但共谋的不是《刑法》第17条第2款所规定的8种罪行，而共谋后实施犯罪行为时却已满14周岁或者在实施犯罪时犯罪性质发生转化而构成刑法所列的8种罪行。

对于此种情况，笔者认为，虽然未成年人在共谋时不符合法律规定的主体要件，但由于其行为处于一种持续状态，共谋后实施犯罪且已经达到了相应的刑事责任年龄，前行为不符合法律构成要件，不予评价，后行为则视为对新犯罪的认识或者加功，依照法律的规定应该定罪处罚。

例如，甲（13岁）与乙（14岁）共谋盗窃，几次商量还没有达成一致意见，直至一年后，由于长时间的观察，甲、乙认为时机已经成熟，并商量好以丙（16岁）为目标，某天晚上，甲、乙趁丙不注意，秘密窃取了丙价值2000元现金，但是旋即被丙发现，甲、乙为了反抗，对丙实施了暴力导致丙重伤。

对于这种情况，笔者认为，虽然甲、乙的共谋行为可以不予评价，但是盗窃行为转化为抢劫，对此应该以抢劫罪定罪处罚。

其次，根据共谋共同正犯的成立条件和我国刑法的规定，笔者认为，以下若干情况从有利于保护未成年的成长，应该严格依照刑事责任年龄的规定不认定为共谋共同正犯：第一，未成年人之间在其行为时具有相应的刑事责任能力，共谋实行轻微犯罪，未造成严重后果，不认为是犯罪的；或者虽成立犯罪，但由于犯罪性质较轻以及未成年人的特殊性，没有必要将谋议者作为正犯处罚的；第二，未成年人共谋后，所有参与共谋者都没有直接实行犯罪的；第三，未成年人共谋后，所有参与共谋者都参与直接实行犯罪的，此时成立实行共同正犯；第四，刑法分则将某些谋议行为规定为实行行为的，则没有必要以共谋共同正犯论处；第五，刑法分则将某些帮助行为规定为实行行为的，谋议行为就不再是犯罪评价的对象。

（2）承继共同正犯，是指行为人已经开始实施犯罪实行行为，而在犯罪事实没有结束的过程中，后行为者认识了其间的情况后，具有共同加功的意思加功于事后的行为，单独将剩下的实行行为实施完毕，或者和先行为者共同完成犯罪的情况。

[4]对未成年这一特殊群体而言，研究未成年人共同犯罪中存在的承继共同正犯这种形态显得格外重要。

首先，未成年人的认识能力与控制能力由于生理机能以及社会阅历没有完全成熟，其在判断事物的情况下较之成年人有一定的减弱，在关于未成年人的实证调查研究中，经常发现未成年人在朋友、同学或者同伴实施违法、犯罪行为时基于“哥们”

义气加入到相关违法行为中来，这对于判断是否构成共同犯罪以及应该如何追究行为人之间的责任显得格外重要；其次，由于未成年人仅需要对相应刑事责任年龄所实施的行为负刑事责任，因此，探讨未成年人在承继中实施犯罪行为应该如何处理也是一个难点问题。

通过对承继共同正犯概念的考察，笔者认为，未成年人承继共同正犯是指先行的未成年人已经开始实施犯罪实行行为，而在犯罪事实没有结束的过程中，后行的未成年人认识了先行的情况后，具有共同加功于事后的行为，单独将剩下的实行行为实施完毕，或者和先行的未成年人共同完成犯罪的情况。

考察未成年人承继共同正犯，应该严格结合未成年人实施犯罪行为时的刑事责任年龄。

第一，已满16周岁不满18周岁的未成年实施犯罪行为，在实行行为已经开始但犯罪事实尚未结束时，另有未成年人基于共同实行犯罪的意思共同加功于该犯罪行为，对于此种情况是否构成承继共同正犯应该作具体分析。

如果后行为者基于共同犯罪的故意加功于该犯罪事实，由于未成年人具有其特殊性，因此，应该仔细分析后行为者加功于先行为者之时是否具有先行为者所实施的犯罪的刑事责任能力，这是判断未成年人承继共同正犯是否构成的首要条件。

例如，甲（16岁）欠乙（17岁）的钱不还，一天，乙碰到甲，为了要回甲欠自己的钱，将其打倒在地上，强行搜取甲身上的钱，此时，丙（13周岁）以为乙在实施抢劫，在与乙眼睛进行片刻的对视后，挤上前帮助乙抢甲的钱。

事后，丙要求乙分给其一部分钱，在遭到乙的拒绝后，方知道乙不是抢劫。

此种情况下，丙误以为乙在实施抢劫，由此产生了抢劫的故意，并在乙将甲打倒之后，帮助乙实施了抢劫行为，这些都是由于丙认识上的错误而造成的，而这种认识错误并不会改变其犯罪故意和犯罪行为的性质，但是由于丙尚未达到刑事责任年龄，不成立犯罪。

第二，已满14周岁实施《刑法》第17条第2款规定的8种罪行时，已满14周岁的未成年人基于加功的意思共同实施尚未完成的犯罪行为，应该构成承继共同正犯。

例如，甲（14岁）以抢劫的故意将乙（15岁）打倒在地，丙（15岁）看到这种情况后，即上前帮助甲搜取乙的钱财，搜出现金后主动交给甲，甲与丙成立承继共同正犯。

第三，不满14周岁实施任何罪行或者已满14周岁的未成年人实施《刑法》第17条第2款规定的8种罪行之外，已满16周岁的未成年人利用先行为者实施的行为，自己或者与先行为者将尚未实施的犯罪行为进行完毕，此种情况不构成承继共同正犯，而是典型的间接正犯的情形。

2.出罪化两种特殊情况

（1）间接正犯，是大陆法系刑法中的概念，在目前中国刑法和司法解释中尚未使用这一术语。

但由于间接正犯能够准确而恰当地说明行为主体把一定的人作为中介实施其犯罪行为，而其所利用的中介由于某种情况不发生共犯关系的情形，因此，这一问题在事实上早已进入我国刑法理论的研讨视野，并在司法实践中发挥着实际作用。

一般认为，间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从属性说的不足而推演出来的一个范畴。

正如德国学者指出：在教学史上，间接正犯原本只扮演了“替补者”

的角色，人们当时想将那些顾及共犯的严格从属性因教唆而不可能处罚的案件包括进去。

[5]关于间接正犯，我国刑法理论的通说是指行为人不直接去实施犯罪，而是利用“他人”

作为犯罪工具实施犯罪，以实现其追求的犯罪目的。

在对未成年人共同犯罪处理中，应该严格区分未成年人在共同犯罪中的作用，地位以及是否具有犯罪故意，特别是当利用未达到相应刑事责任年龄的未成年人实施不对应的犯罪行为时，应该对被利用的未成年人作出罪化处理。

具体表现为：第一，利用不满14周岁的未成年人为工具实施犯罪，以及利用已满14周岁不满16周岁的未成年实施《刑法》第17条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投放危险物质罪以外的犯罪的，以间接正犯处理；第二，利用未成年人合法行为实施犯罪，如果利用未成年人的正当防卫行为或者紧急避险行为实施犯罪，对利用者以间接正犯论处；第三，利用有故意的未成年人实施犯罪，对于利用未成年人而言，由于其身心发展和社会阅历有限。

因此，利用有故意的工具是指被利用者具有相应的刑事责任能力并且故意实施相应的犯罪行为，但缺乏目的犯中的必要目的或者缺乏身份犯中的特定身份的情形。

在目的犯的情况下，被利用者由于无特定目的而不构成法律要求特定目的之犯罪，但因有故意而构成一般故意犯罪，而利用者是利用他人的故意犯罪行为实施其具有特定目的才能够成犯罪，应以间接正犯论处。

对于有身份者来说，是利用他人的故意犯罪行为实施其具有特定身份才能够成之犯罪，则以间接正犯论处。