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第二 未成年人犯罪的共同犯罪问题（第4页）

（2）过失共同正犯，是指两个以上未成年人在共同实施一定的行为时，由于全体成员的不注意导致引起过失犯的该当构成要件的结果。

关于过失共同正犯是否应该受到处罚，国外有以下几种立法例：第一，排斥例，即刑法条文明确规定共同犯罪由两人以上共同故意构成，排除过失犯罪成立共同犯罪的可能性，我国《刑法》第25条规定即是典型的例子，此外，法国《刑法》第121-7条也有相关的规定；[6]第二，空白例，即刑法条文既不明确肯定，也不明确否定过失共同正犯与过失共同犯罪，究竟采用何种态度则由判例与学说去探讨，如日本《刑法》第60条、韩国《刑法》第30条、德国《刑法》第25条以及我国台湾地区“刑法”

第28条都有类似的规定；第三，认可例，即法律明文规定承认过失的共同正犯，如我国1912年的《暂行新刑律》第47条规定：“两人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失正犯。”

虽然在对过失共同正犯的立法例上存在着三种不同的实践。

但是笔者认为，未成年过失共同正犯应该严格遵守我国的法律规定，不应该作为犯罪化处理。

其理由如下：首先，关于共犯的本质，我国的通说采用的是完全的犯罪共同说，即认为“两人以上实施危害行为，罪过形式不同的，不构成共同犯罪”

；“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪”

。

[7]基于完全犯罪共同说，否定过失的共同正犯便是其必然要求。

其次，未成年人共同过失犯罪不具有共同犯罪的本质特征。

因为未成年人共同犯罪是通过两个或两个以上未成年人具有共同犯罪故意，通过相互意思联络，使各未成年人围绕一个共同的犯罪目标而活动，从而才使各未成年人的行为形成一个不同于个人单独犯罪的整体。

而共同过失犯罪，则由于缺乏意思联络，不可能形成一个相互支持，相互配合的统一体。

因此，只要根据各人的过失犯罪情况论罪科刑就可以了，不需要按照共同犯罪的规定来处理。

三、未成年人共同犯罪之共犯形态论

1.未成年教唆犯

未成年教唆犯是共同犯罪人的一种，其行为构成犯罪必须要求行为人符合我国刑法规定的主体资格。

对于已满16周岁的未成年人，无论教唆他人犯任何故意犯罪，都应当负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的未成年，只有教唆他们犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，才应当负刑事责任。

关于未成年教唆犯，应该注意以下几个概念的混淆。

第一，过失教唆犯与教唆过失犯。

所谓过失教唆犯，是指由于过失引起他人实行犯罪的决意的情况。

对此是否仍应认定为教唆犯，通说持否定态度。

主张共同行为说的学者则肯定过失教唆犯，因为共犯不是犯罪的共同，而是行为的共同，故意的实行犯与过失的教唆犯不妨也能成立共犯。

此观点已经在上文作了评述。

所谓教唆过失犯，是指故意教唆他人实施过失犯罪的情况。

通说对此也持否定态度，采取行为共同说的学者则肯定教唆过失犯。

笔者认为，对于未成年教唆犯也应该采用犯罪共同说，持否定的态度。

第二，片面的教唆。

片面的教唆，是指教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆者并没有认识到自己被教唆的事实。

是否承认片面的教唆，关系到教唆犯的成立是否以被教唆者认识到被教唆的事实为必要的问题。

通说否认片面的教唆，肯定说则认为，被教唆者没有认识到的教唆是存在的，从共犯的处罚根据上看，使他人实施违法行为就应作为共犯处罚，在片面教唆的场合，仍然存在共犯的处罚根据，即教唆行为实际上引起了被教唆者实行犯罪，因而成立教唆犯。

笔者认为，教唆犯是造意者，对于未成年教唆犯而言，应采用通说的观点，否定片面的教唆。

第三，不作为教唆犯与教唆不作为犯。

不作为教唆犯，是指以不作为方式教唆他人犯罪的情形；教唆不作为犯，是指教唆他人实行不作为犯罪的情形。

对于未成年能否构成不作为教唆犯或教唆不作为犯，我们持肯定态度，因为刑法上的行为包括作为与不作为，不管是采用哪一种形式，都有可能引起他人的犯罪决意，因而这两种形式构成教唆犯罪是完全可能的。